[摘 要] 中国
刑事立法上的累犯制度，目前已显得明显滞后于理论研究、司法实践和国外的先进立法，特别是涉及外法域的累犯问题，在司法实践中经常碰到，由于我国对外国判决采取“消极承认”，因此在某种程度上造成了不公，因此本文对我国和外国的累犯制度以及大陆地区和港、澳、台地区的累犯制度进行了比较研究，并提出了自己的设想。
[关键词] 累 犯 累犯的法域冲突 涉及两岸三地的累犯冲突
当今世界是个开放的世界，人员的流动极其频繁，相应本国人领域外犯罪或者外国人领域内犯罪的情况又大量出现。这就实际上引发了一个问题：如果某一个人在领域外犯罪被判处刑罚并实际执行，之后又在本国领域内再次犯罪的，前后两罪是否可以结合而构成累犯呢？这就是本文涉及的第一个问题：
一、在国外故意犯罪，在国内又犯应判徒刑以上的犯罪人能否成为累犯
我国
刑法理论界对此问题的通说认为，中国现行
刑法典所规定的“刑罚执行完毕”，是指在我国的有罪判决和刑罚执行。因而在外国受过刑罚的人，不等于曾受我国的有罪判决和刑罚执行，所以前罪如果在外国受过刑罚处罚并实际执行的，之后又在法定期限内在我国犯罪的，不能与后罪一起而构成累犯。[1]基本理由是：“外国
法院之裁定对于本国并无判力，不足为累犯加重之基础。”[2]因而外国
法院的审判，不认为是成立累犯的前提条件。有的学者因而还提出了此种情况的处理方式：“凡是受刑人在国外实施犯罪行为，经外国
法院审判并执行刑罚，其罪依照我国
刑法应负
刑事责任，进入我国境内又犯罪的，应该不承认外国
法院审判效力，国外之前罪与国内之后罪并合审理。”[3]
德国的立法例也是采取和我国通说相同的主张。德国
刑法典第48条规定：“行为人以前至少两次在本法效力范围内因故意犯罪受刑罚处罚的，且因一次或者数次犯罪被判处三个月以上自由刑，现在又故意犯罪……”属于累犯。换言之，上述法条意味着除根据本国
法律所裁决的犯罪以外，在其他国
法律效力之下所被 判处之前罪，不能与发生于本国之后罪一起而构成累犯。[4]
根据现行
刑法第10条的规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负
刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”即是说，我国对外国
刑事判决采取“消极承认”。我国一般不承认外国裁判的效力，且一般只有在民事诉讼中对民事判决有承认国外判决的做法，因而在国外犯罪被判处刑罚并实际执行，而后又在国内犯罪并应判处有期徒刑以上刑罚，不构成我国
刑法意义上的累犯。但这种规定是否科学呢？笔者认为，
刑法的这一规定，对于某些特殊情况的出现，难以在法理上做出合理的解释。同样，笔者认为通说（学界称之为否定说）过于武断，因此不可取。国内也有学者批驳这一观点而提出了与通说相对的肯定说和折衷说。
肯定说认为，如果对国外的
刑事判决采取积极承认的做法，则无疑应宣告为累犯。我国采取的是消极承认，尽管如此，仍应认定为累犯。因为消极承认的前提是考虑到行为人在外国受到刑罚处罚的事实，而免除或者减轻刑罚；同样，当行为人于我国再犯新罪时，我国
法院也应该考虑行为人在外国受到刑罚处罚的事实，如果符合我国
刑法规定的累犯条件，就应以累犯论处。这与消极承认是完全统一的，而不是矛盾的。[5]笔者认为，肯定说把国外的判决不加选择地一律予以承认，有可能会破坏我国的司法独立并且会造成跟我国
刑法规定的管辖权基本原则相冲突。
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