原告美国秃鹰基金公司向香港法院申请，要求执行中铁相关公司拟向刚果（金）支付1亿美金的采矿入场费。 2010年2月，香港特别行政区高等法院上诉庭以二比一改判原告胜诉，推翻了2008年12月高等法院原讼庭的判决，现该案已上诉至特区终审法院。由于该案涉及国家管辖豁免权以及中央与特区关系等重大问题，由此引发了激烈的法律论争。对于“一国两制”下的港澳特别行政区而言，此类涉及国家外交政策以及香港基本法等问题的认识及处理，具有同样重要的借鉴意义。
一、刚果(金)案的争议要点及社会影响
香港法院对刚果(金)案的司法管辖并非是对案件的实体裁判，而是审理关于该案的一项外国仲裁裁决是否应强制执行。尽管刚果（金）案是一个案，然而，由于其涉及诸多法律关系，对其评判及处理则影响深远。现将此案的案情作一简要重播。
刚果（金）的铜钴等矿藏资源储量居世界前列，该国政府希望通过与中国合作开发，把丰富的矿产资源转化为发展成果，使国家尽快从内战中复兴。中国中铁公司此前牵头一个财团拟开发刚果逾1000万吨的铜钴资源，并已达成“矿产换基建”合同。不料该专案兵马未动，已被美国秃鹰基金公司视为猎物。
所谓秃鹰基金公司，是指国外专门从事某种业务的基金投资公司，即以超低价（如十分之一）套现的方式投资收购某些最贫穷国家的问题债务，取得转让债权，再试图通过国际诉讼来强行获得偿付。秃鹰基金公司往往是在觅得相关猎物及时机之后，趁该债务国已与某专案合作国达成协议之时，即对之兴讼，并将偿债目标主要锁定为专案合作国。近几年来，类似基金已从债务国获得约10亿美元的偿款。
被告刚果（金）曾于上世纪80年代向某南斯拉夫公司借巨款发展水电工程，于2003年仲裁败诉，美国秃鹰基金公司承接此宗判决债项，并获悉中国中铁股份有限公司及其相关子公司在刚果（金）取得采矿权并拟向其支付入场费，遂要求法庭禁止中国中铁向刚果（金）付款而将采矿入场费用作抵债。 [1]由于第一被告刚果（金）政府在香港没有可执行的财产，中国中铁公司相关子公司遂成为该案的第2、3、4、5被告。原告基金公司主张，根据与中国内地“一国两制”的安排，香港维持司法独立。香港是前英国殖地，承袭普通法传统。故刚果（金）不应在香港享受绝对主权豁免权。
香港特区高等法院上诉庭的主要判点是：本案执行的外国仲裁裁决根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“纽约公约”），可以在香港执行； 回归前香港奉行英国的限制国家豁免原则，回归后因香港没有关于主权国豁免权的全国性法律，故原适用原则得以延续；中国已签署加入2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》，表明已放弃绝对国家豁免原则；涉案财产并非全部是非商业财产，即使被执行人是主权国家，也是可以执行的。
对于美国秃鹰基金公司在香港提出的索偿请求，刚果（金）是否享有绝对的主权豁免权存在激烈的争议。关于争议的焦点，有学者归纳为以下几个主要方面：外国仲裁裁决在香港特区法院承认和执行是否符合中国的外交政策？香港是沿用回归前的英国限制豁免原则还是适用主权国一致的绝对豁免原则？中国国有公司与刚果（金）共同开发自然资源的行为属于国家行为还是商业行为？等等。 这主要涉及国际经济法、国际仲裁及其执行等法律问题。本文主要从国际法及基本法的理解，拟阐述两个主要问题：其一，香港法院在受理涉及国家管辖豁免权的案件时，是否有权自行作出阐释及判决，对于诸如超越基本法规定的香港特区自治范围的案件，特区法院能否按照普通程式进行？其二，香港作为一个中央人民政府直辖的特别行政区，在适用外交政策上是否可以允许采取与中国主体不同的标准？
由于案情的特殊性和复杂性，涉及多元法律关系，其影响和由此产生的弊端是显而易见的。香港从来不是一个独立的政治实体，过去不是，现在也不是，诸如关于国家管辖豁免权之类的外交政策的案件如果可以由一个地方法院自行通过判决作出，则将产生无可弥补的经济和政治影响。一是经济利益直接受损。如果普通法中的“限制性豁免权”概念适用于此案，刚果（金）将可能在商业纠纷范畴负有损害赔偿责任，从而使中铁公司成为间接债务人。一旦香港特区终审法院对此案作出了这样一个适用法律错误的判决，那么，在奉行判例法的香港，类似的案件将有先例可循，秃鹰基金公司将会瞄准其他目标，致使其他中资公司卷入债务纠纷，国有资产也将大量流失。二是政治上的深远影响。如果香港终审法院违反基本法的相关规定及程式，一旦自行作出超越特区自治范围的判决，势必给中央政府造成被动局面。因为这里涉及中央与特区的权力关系、外交权内涵与外延的界定等重大问题。因此，国家管辖豁免权在港澳特别行政区如何适用、依据什么原则的问题尤为需要厘清和解决。
二、国家管辖豁免权的演变及我国政策
国家管辖豁免也称国家主权豁免或国家豁免，泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖。狭义上的国家管辖豁免，通常是指在国际交往中一国的国家行为和其国家财产不受外国法院管辖。其中“外国法院管辖”包括三个方面：司法管辖豁免；诉讼程式豁免；强制执行豁免。
国家豁免原则来源于国际法的基础——国家主权原则。在国家豁免范围这一问题上，目前世界各国主要有两种主张：绝对豁免论和限制豁免论。绝对豁免论又称绝对豁免主义、绝对豁免原则，认为主权国家之间是独立的、平等的，平等者之间无管辖权，因而，无论其性质如何，国家的一切行为和财产均应享有豁免。限制豁免论又称有限豁免主义、有限豁免原则、限制豁免说或职能豁免说，认为外国国家及其财产是否享有豁免权，应视其行使的职能而定，主张把国家行为分为主权行为和非主权行为；把国家财产分为用于政府事务的财产和用于商业目的的财产；对于国家的主权行为和用于政府事务的财产给予豁免，对于国家的非主权行为和用于商业目的财产则不予豁免。
在早期的国际法理论界，奉行绝对的主权平等、主权高于一切的原则。绝对豁免理论作为国家主权平等原则的诠释，在国家豁免理论中占绝对统治地位，在实践中，又通过各国的司法判例得到承认。19世纪后期，由于国家直接参与到商业活动中，私人与外国国家之间的商业纠纷经常发生，一些西方国家为了保护本国私人的利益，开始实行所谓“限制豁免理论”。该项理论主张把国家行为按其性质或目的分为主权行为、统治权行为或公法行为和非主权行为、事务权行为或私法行为两类，第一类行为在他国享有豁免权，第二类行为则不享有豁免权。
考察国家主权豁免原则的发展史，以限制豁免论取代绝对豁免论似乎已成为趋势。 1976年美国颁布了《外国主权豁免法》，标志着美国的国家豁免主张全面转向限制主义立场。 1972年的《关于国家豁免的欧洲公约》在欧洲生效。英国在1978年颁布的《国家豁免法》也承认和采取了限制豁免主义。目前不少中国学者也持这一观点，认为该理论有其存在的合理性。限制豁免论者认为，必须正视国家作为主体越来越多地参与涉外经济活动的客观事实。一旦国家违约或者侵权，却又拒绝服从管辖，就会使另一方当事人的利益受到损害。这一理论合理处理了领土管辖权与国家豁免权的国际公法关系、国家当事人与私方当事人之间的国际私法关系，反映了国际民商事新秩序的发展要求。
与此同时，限制豁免论者也遇到了矛盾的症结，即如何来界定主权行为、商业行为或公法行为、私法行为的划分标准等。目前国际上关于国家行为的划分众说纷纭，无外乎三种标准：“性质标准”、“目的标准”以及“混合标准”。当然，核心的概念是“性质说”和“目的说”。性质标准说认为，主权行为是一国只能以主权者身份依照公法行使权力的行为，如果私人依法也能从事的行为则是非主权行为，而不管其动机和目的如何。性质标准又被称为国家行为划分的“客观标准”。目的标准说认为，如果国家的某一行为以公共利益为目的，则此行为是主权行为，享有豁免权，否则就是非主权行为，不享有豁免权。这又被称为划分国家行为的“主观标准”。两者争议的焦点是国家以社会公共利益为目的而从事的商业行为是否享有豁免的问题。 从实践看，各国的认定标准更是纷呈多样，要求国际法层面统一立法的呼声也越来越大。
然而，立法的过程颇经周折。从1977年国际法委员会提出立法建议，到1991年《国家及其财产的管辖豁免条款草案》的出台，经历了27年的漫长历程，而直到2004年12月，第59届联大才通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称《公约》)。按照《公约》规定，该公约自第30份批准书交存联合国秘书长之日后第30天生效。但事实上，截至延展开放签署之日，仅有28个国家签署了该公约，其中只有11个国家批准，距生效要求相差甚远，因此，《公约》至今并未生效。由此可见，《公约》最终未能取得共识，充分说明了各国立场的对垒和政策上的难以协调。
尽管不少限制论者认为，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》倾向于限制豁免论，但也有认为《公约》仅仅折衷了“绝对豁免主义”和“限制豁免主义”，在许多问题的立场上是摇摆而模糊的，给将来的理解和实践留下较大的空间。 各国加入公约的审慎态度，也折射出这一问题涉及国家重大利益。毋庸置疑，《公约》的通过确实对国家及其财产豁免理论起了重大的推进作用，但对《公约》的理解和适用则需要国际社会的认可和实践。借此之下，我国亦应当以谨慎、积极的态度对待《公约》，并完善和丰富我国的相关立法及实践。
诚如我国一贯重申的立场, 国家豁免是基于国家主权和主权平等的一项国际法基本原则，任何一个主权国家可以基于自己的政治基础、经济状况以及历史文化背景，有权自由决定采取绝对豁免原则或者限制豁免原则。截至目前，我国虽还没有关于国家及其财产豁免的专门法律，但在具体实践和国际会议上均表明了立场。从1949年“两航公司案”和1978年“湖广铁路债券案”可以看出，我国基本上是采取绝对豁免主义政策的，同时也赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。 1986年第41届联大六委会上，我国政府代表就国际法委员会一读通过的《关于国家及其财产管辖豁免条款草案》阐明观点：“根据国家主权和主权平等原则，以及'平等者之间无管辖权'这一著名法律格言，国家享有豁免是一项重要的国际法原则；一国非经其同意不受他国法院管辖”；“条款草案既应以明确的规范性语言确认国家豁免是国际法的一般性原则“，同时我国政府代表进一步表明立场：“国家豁免是基于国家主权和主权平等的一项国际法基本原则”，“国家财产的执行豁免是一项久已确立和公认的原则”。
2005年9 月14 日，李肇星外长代表我国政府在纽约联合国总部签署了《国家及其财产管辖豁免公约》。按照1969 年《维也纳条约法公约》第18 条第1 款的规定，如果一国“已签署条约”“而须经批准、接受、或赞同，但尚未明白表示不欲成为条约当事国”之意思，该国“负有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动”。当然，公约的签署只表示签署者所代表的国家初步同意成为该公约的缔约国，真正生效尚须完成批准的法定程式。而在批准该公约之前，将需要对公约作进一步的审查，以便最终决定是否接受该公约的拘束。
需要考量的问题是，我国究竟在何时批准公约才能最大化地维护国家利益。 《公约》的规定大多比较原则，概念也需要进一步的厘定，各国对公约的理解及适用的差异和矛盾几乎是不可避免的。如果过早地批准公约，可能使我国于被动的地位。目前其他国家对《公约》的签署和批准的情况也从侧面说明了批准公约须持谨慎态度。
从实践来看，我国至今仍然肯定绝对豁免主义，同时也不完全排斥限制豁免主义。在1997年第52届联大六委会审议公约草案的会议上，我国代表主张：如果国家以其名义从事以营利为目的的商业交易，则不应在外国主张管辖豁免；如果国家为社会公共利益从事交易，外国法院在国家事先没有明确放弃豁免的情况下对其行使管辖权，显然是不适宜的。这似乎是完全的目的标准。不过，在1994年第49届联大六委会上，我国代表的主张则是：“关于商业交易的判断标准，我们强调在把合同或交易的性质作为主要标准的同时，也把目的标准作为一个相关的标准。在很多情祝下，国家所从事的商业活动，与公共利益是密切相关的，以性质作为惟一的标准并不能涵盖所有的情况。”由此可见，我国政府对于国家管辖豁免的立场坚持灵活而事实求是的原则。事实上，不少国家也持这样的原则，这恰恰反映了各国在对待《公约》的态度上，倾向于扩大国家的酌情处理权的态度。
三、港澳适用国家管辖豁免原则的法律思考
这里且不去评判国家管辖豁免问题上绝对豁免论与限制豁免论的优劣或利弊，综上所述，一国持何项国家管辖豁免原则，主要由各国政府根据本国国情和外交政策采取相应的立场。也就是说，无论是奉行绝对豁免主义还是限制豁免主义，一国均享有充分的酌情处理权，即可根据本国情况对有关适用问题确定具体原则。就我国目前情况而言，我国政府已在国际社会表明了国家管辖绝对豁免的立场，对于《国家及其财产管辖豁免公约》也仅是签署而未批准。基于种种考虑，我国在立法层面尚处于犹疑阶段，于是，法律的空白加之香港地区特殊的司法独立制度，无疑让某些秃鹰公司有了可趁之机。
在刚果（金）管辖豁免案中，香港高院上诉庭法官认为，除了1978年英国立法将主权国豁免权的法例扩展至本港外，回归后一直未有行动去填补法律真空，由于现时本港没有关于主权国豁免权的全国性法律，因此本港法院只好跟随普通法，沿用当年引入的「限制性豁免权」法则，即一旦诉讼牵涉商业性质，豁免权便无效。笔者认为，按照这个司法推理，强调“香港没有关于主权国豁免权的全国性法律，因此法院只好跟随普通法判决”的一观点既不符合国际法法理，也有悖《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的精神及有关规定。
根据国际法上的基本理论，一个国家的主权包括对内的最高统治权和对外的独立外交权。在国家管辖豁免问题上，就是要充分尊重他国对内的最高统治权和对外的独立外交权，只有主权国家才能作为参与主体讨论建构国际法层面的国家豁免问题。一旦一国形成自识，应就此成为该国外交权内涵及外延的相关理念的构成部分。这一外交政策在国家的任何一个行政区域的适用都应是一致的，无一例外。香港、澳门在回归后，成为中华人民共和国的一个特别行政区，而非独立的政治实体，虽然依法享有高度自治权，然而，在国家的外交政策上同样应当秉持国际法的这一基本理念，即统一适用国家管辖豁免原则。
按照香港基本法的规定，所谓“由于现时本港没有关于主权国豁免权的全国性法律，因此本港法院只好跟随普通法”的观点也是不能成立的。理由有两点：其一，香港基本法第8条规定的“香港原有法律”包括普通法，但其保留必须符合两个条件，一是不能与基本法相抵触，二是未经特区立法会修改；或者说，如果不与基本法相抵触，或经立法会作了适应性修改的“香港原有法律”均可在香港特别行政区继续适用。此外，这里的普通法并不包括回归前在香港适用的英国法例，原在香港适用的英国制定法随着香港回归而失去效力。二是按照基本法有关规定，外交权属于中央，基本法未授予的权力并不属于香港特区的许可权，由此，涉及国家豁免原则的事宜显然超越了香港特区自治权的范围，因此，香港高院上诉庭对于涉及非自治范围政策的案件的自行解释是有悖基本法规定的。
关于在香港特区是适用绝对国家豁免原则还是限制国家豁免原则的问题，可以从基本法的精神和条款来理解。按照香港基本法的相关规定，香港仅具有经中央授权的有关外交事务权而并不直接享有体现国家主权的独立外交权。中国至今坚持绝对国家管辖豁免原则，该权属于国家外交政策的重要组成部分。也就是说，中国作为统一的单一制国家，外交权在中央而非地方，其外交政策在全国的适用应是统一的，因此，我国现行的绝对国家豁免原则应是在香港特别行政区的适用原则.南京律师热线025-84110110。
基于上述分析，笔者对刚果（金）案引发的法律论争提出以下思考和建议。
1、宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制性法律。按照港、澳基本法规定，香港和澳门的社会、经济制度，行政、立法和司法制度及有关政策均以基本法规定为依据。因此，任何与基本法相抵触的政策和行为都是不合法的，如凡是未经中央授予的权力，均不属于港澳特区；凡是超越基本法授权范围的事宜，特别行政区均不得擅自行使，即便是在遇到法律没有明文规定或理解模糊的情况下，特区法院也应通过适当途径请示中央。
2、中国政府现今仍持绝对国家管辖豁免原则，香港和澳门作为直辖于中央人民政府的地方行政区域，应统一适用这一外交政策，不能有例外，如果有特殊情况，也应由中央特别授权或予以明示。对于上述案件的情况，鉴于法官理解有误，且影响深远，中央可以提前介入，如由中央人民政府相关部门（外交部驻香港特区特派员公署）以“外交政策”为由，就该案涉及的外交和国家豁免权问题发表相应意见，以阐明外交政策在特区的适用。
3、香港、澳门特别行政区依法享有独立的司法权和终审权，需要说明的是，特区的这一司法权是在“行政主导”体制下运行的；同时，行政长官作为特别行政区的首长，享有基本法赋予的“负责执行本法”的职权。因此，对于诸如公共利益的案件，特区法院应持审慎态度，必要时可与行政长官沟通，特区行政长官或律政司可以“公共利益”为由，就法院执行基本法问题提出意见。
4、按照香港基本法第158条和澳门基本法第143条规定，如果涉及中央人民政府管理的事务或中央和特区关系条款的解释，特区法院在作出终局判决前，应由终审法院提请全国人大常委会作出解释。这是一个提请解释的法定程式，为了避免出现港、澳特区法院超越特区自治范围而先斩后奏的情况，对上述报请程式进行监督是必要的。这是基于基本法的精神和规定，即中央对于特别行政区不仅具有外交、国防、中央与特区关系等方面的管理权，同时对于特别行政区执行基本法还具有监管权，这是确认国家主权原则之下的特别行政区实行高度自治的底线。
>>国家豁免原则适用于港 法工委说明释法草案:
十一届全国人大常委会第二十二次会议审议了全国人大常委会委员长会议提请审议的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释(草案)》。该议案是委员长会议应2011年6月30日香港特别行政区终审法院依据香港基本法第一百五十八条第三款的规定提请全国人大常委会解释香港基本法有关条款而提出的。全国人大常委会法工委副主任李飞就这一解释草案向常委会组成人员作了说明。
李飞首先介绍了香港终审法院提请全国人大常委会解释基本法有关条款的背景。2008年5月，一家美国公司以刚果民主共和国、中国中铁股份有限公司等公司为被告，向香港特区高等法院原讼法庭提起诉讼，要求执行两项国际仲裁裁决。刚果民主共和国主张享有国家豁免，香港法院对其无司法管辖权。鉴于案件涉及国家主权和中央人民政府的外交权力，此案在香港高等法院原讼法庭、上诉法庭、终审法院审理过程中，外交部通过驻港特派员公署分别向香港特区政府政制及内地事务局发出三封函件，指出我国一贯坚持的国家豁免原则并统一适用于全国，包括香港特别行政区；香港特别行政区如果实行与中央立场不一致的国家豁免原则将对国家主权造成损害等。2011年6月8日，香港终审法院作出临时判决，裁定香港特别行政区应遵循中央人民政府决定采取的国家豁免规则，刚果民主共和国享有国家豁免，香港法院对刚果民主共和国无司法管辖权。鉴于该临时判决涉及对香港基本法关于中央人民政府管理的事务以及中央和香港特别行政区关系条款的解释，香港终审法院认为有责任按照香港基本法第一百五十八条第三款的规定，在作出终局判决前提请全国人大常委会解释相关条款，并在全国人大常委会作出解释后依据该解释作出最终判决。
李飞对草案内容的相关法理依据作了详细说明。他说，国家豁免是国际社会普遍接受的国际法原则，建基于国家主权和平等的原则，直接关系到一国与外国国家的关系和该国对外政策的实施，直接涉及国家的对外关系和利益，各国都按照本国国情需要和对外政策，采用符合本国利益的国家豁免制度。因此，国家豁免规则或政策属于香港基本法第十三条第一款规定的“外交事务”。我国是单一制国家，外交政策从来都是统一的，这是维护国家主权、统一和领土完整的必然要求。我国宪法第八十九条第(九)项规定国务院即中央人民政府管理对外事务，因此，中央人民政府有权决定我国的国家豁免规则或政策，并在全国范围内统一实施。香港基本法第十三条第一款规定，“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。”因此，中央人民政府有权决定在香港特别行政区适用的国家豁免规则或政策。
李飞指出，中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为体现了国家主权，是涉及外交的国家行为。决定国家豁免规则或政策不属于特区管理的事务或特区高度自治范围内的事项。香港基本法第十九条第三款规定，“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”因此，香港特别行政区，包括香港特别行政区法院，必须遵循中央人民政府决定的国家豁免规则或政策。我国实行的国家豁免规则是，我国法院不管辖、实践中也从未处理以外国国家为被告或针对外国国家财产的案件；同时，我国也不接受外国法院对以我国国家为被告或针对我国国家财产的案件享有管辖权。我国的国家豁免立场，体现在我国政府对外正式声明和实践之中，这是一个法律事实，并为国际社会广泛了解。香港原有法律中有关国家豁免规则或政策的规定，如果与中央人民政府决定的上述国家豁免规则或政策不一致，将与香港基本法第十三条第一款和第十九条的规定相抵触，也不符合香港特别行政区作为中华人民共和国的地方行政区域的地位，根据《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》的规定，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中央人民政府决定的国家豁免规则或政策。
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