利用ATM机故障恶意取款行为不构成信用卡诈骗罪

    在对许霆案定性的争论中，有学者主张类似行为属于刑法第196条信用卡诈骗罪中的“恶意透支”，应当以信用卡诈骗罪处罚，理由是：“许某明知本人银行卡中的余额不足，利用ATM机的发生错误，未经许可提取远远超出本人银行卡余额的现金”，⑦ “由于许某进行恶意透支后携款潜逃一年多，发卡机构无法催还，因而推定为发卡方已经催还。”⑧
    根据刑法第196条、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，信用卡诈骗3万元以上20万元以下的属于“数额巨大”，应当处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。显然，许霆的案件如果以信用卡诈骗罪处罚，就可以避免以“盗窃金融机构，数额特别巨大”定罪带来的量刑困难，便捷地实现罪责刑相适应原则的要求。但是，笔者并不赞同这种处理方式。因为，南京律师热线84110110刑事律师认为，利用ATM机故障恶意取款的行为并不符合信用卡诈骗罪中“恶意透支”的特征，理由如下：
    第一，在利用ATM机故障恶意取款的案件中，行为人使用的可能是信用卡也可能是借记卡，如果使用没有透支功能的借记卡，不属于信用卡诈骗罪中的“恶意透支”。根据刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪中的“恶意透支”，是指“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。据此，“恶意透支”所使用的应当是具有透支功能的信用卡，因为，只有这种信用卡的持卡人才拥有在“规定限额或者规定期限透支”的权利，使用没有透支功能的借记卡恶意取款不存在“超过规定限额或者规定期限”的问题。也许有人会认为，根据前述全国人大常委会关于刑法有关信用卡规定的解释，刑法中的信用卡包括了借记卡，因此，在刑法中没有必要区分信用卡（狭义）和借记卡。这种观点不准确。立法解释的目的在于通过扩张解释把伪造、冒用借记卡等金融诈骗行为纳入信用卡诈骗罪的处罚范围，并不意味着在信用卡诈骗罪内部完全不顾及信用卡（狭义）和借记卡金融性质和功能的区别，应当认为刑法196条“恶意透支”中所说的信用卡是狭义的信用卡，不包括借记卡。所以，如果使用借记卡恶意透支，不能以刑法第196条“恶意透支”处罚。
    有观点认为，借记卡虽然在通常情况下不具有透支功能，但是在银行系统发生故障的情况下透支成为可能，因此使用借记卡恶意取款仍然是一种“恶意透支”。笔者并不否认，单从违背银行意志而占有其资金的层次来看，利用借记卡恶意取款行为中包含了196条所说的“恶意透支”的全部内容，这犹如说杀人罪中包括了伤害罪的全部成分。但是，并不能由此得出使用借记卡恶意取款应当以信用卡诈骗罪处罚的结论。信用卡（狭义）的合法透支额本质上是发卡银行在约定的范围内给持卡人提供的一种信用贷款服务，这种服务是建立在银行对信用卡申领人信赖的基础上的。在这个意义上说，“恶意透支”的行为虽然也侵害了银行的财产权，但是“本质是滥用信用，即滥用信用卡发行者给予会员（持卡人）的信用，侵害了信用卡发行者与会员（持卡人）之间的信赖关系”。⑨ 正是基于这一点，德国等国刑法并没有把恶意透支行为当作诈骗罪处罚，而是另外规定了滥用信用卡罪。由于发卡银行与持卡人之间信赖关系的存在，利用信用卡（狭义）超过规定限额和期限透支，比利用没有透支功能的其他银行卡“透支”的危害性要小。我国刑法第196条规定，“恶意透支”只有在“经发卡银行催收后仍不归还”的条件下才构成犯罪，恐怕也是基于这种考虑。如果行为人“恶意透支”后，经过银行催收归还了透支金额，则不构成犯罪。所以，对使用借记卡恶意取款的行为以信用卡诈骗罪处罚，降低了对行为违法性的评价，如同以伤害罪处罚杀人行为，以挪用公款罪处罚贪污行为，势必会产生处罚过轻、放纵犯罪的司法效果。
    第二，在利用ATM机故障恶意取款的行为中，即便行为人使用的是具有透支功能的信用卡，也不能以信用卡诈骗罪定罪。因为信用卡诈骗罪中的“恶意透支”，除了行为人主观上具有非法占有的意图和客观上超过了规定的限额与期限之外，取款程序自身是完全正常的。银行的服务系统准确地识别和记录了行为人所取款项的数额，ATM机按照持卡人的操作指令将款项吐出提供给持卡人，发生在系统预设的正常功能范围之内，所以，可以认为提供款项行为本身并不违背银行的意志，真正违背银行意志的是事后的不归还行为。对这样的交易行为，银行系统有准确清晰的记录，银行能够通过正常工作程序发现透支行为，并且凭借它与持卡人之间的信赖关系及时实施催收行为，从而防止受到损失。但是，在本文研究的恶意取款行为当中，行为人的取款行为是建立在银行服务系统出现故障的基础之上的，系统执行的“吐款”或转账操作超出了系统预设的功能的范围，因此，这种操作自身是违背银行的真实意思的。并且，由于系统故障，有些情况下，银行的交易记录往往不能准确反映真实的取款金额，从而不能及时发现恶意取款行为的发生和实施“催收”行为。这就决定了利用ATM机故障恶意取款的违法性程度远大于一般意义的“恶意取款不归还”的行为。
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