当前,对于转继承的客体主要有三种观点:1、被转继承人的继承权[1];其观点认为被转继承人所转移给自己的继承人的知识继承遗产的
权利,转继承人依据这一
权利取得被继承人的遗产,从继承程序上说是前一继承关系的法定延伸。如果被转继承人生前已实际取得了遗产,那么其死亡后所产生的只能是直接继承的
法律关系,无转继承可言[2]。2、遗产的所有权[3];认为转继承实际上是发生又一次继承,继承人的继承人即转继承人所继承的是被转继承人的遗产,而不是被继承人的遗产,因此转继承又称为连续继承、二次继承[4]。3、被转继承人取得遗产的
权利[5]。
对于第一个观点,转继承转移的是被转继承人的继承权。反对者认为,因继承权具有身份权性质,专属于某个特定的人,人身权不得以任何形式让与他人,即不得买卖﹑转移﹑赠与或继承。转继承人从被转继承人那里没有取得被转继承人继承第一个继承的继承权,只是取得其遗产所有权[6]。因此,转继承转移的不是被转继承人的继承权。
对于第二个观点,转继承转移的是遗产的所有权。《物权法》第二十九条规定:因继承或受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。《继承法》第二条规定:继承从被继承人死亡时开始。此观点认为,若结合上述两条
法律条文的规定,被继承人死亡时,继承就已开始,而因继承取得物权的自继承开始时发生效力。由于转继承是将两个继承融合为一体,由第二次继承中的继承人直接承受第一次继承中的继承人(被转继承人)未实际接受而事实上属于他个人遗产的财产。所以把前后两个继承拆开来看,就容易发现,第二个继承中的继承人即转继承人是在继承第一个继承人的遗产,而不是继承他的继承权[7]。关于继承开始后,遗产分割前继承人取得遗产所有权的问题,已有立法规定,如我国台湾《民法典》第1151条规定:“继承人有数人时,在分割前,各继承人对于遗产全部为共同所有。”国外也有此类规定,《德国民法典》第1992条第1款规定:“继承开始,遗产全部转移于继承人。”《日本民法典》在继承的效力这一章对此也明文规定:“继承人自继承开始时起,承受被继承财产的一切
权利义务。”
反对此观点的理论认为,《继承法》第二十五条的规定很明确写的是:在继承开始后,遗产分割前。如果遗产已经分割,继承人又死亡的,也就不存在转继承了。比如前面的案例,邓乙若在去世前已办理了继承邓甲遗产的公证手续,或已将房产过户到自己名下,那么后一个继承就是一个本位继承而不再是转继承了。转继承发生正是因为被转继承人在未取得遗产之前死亡,被转继承人并未取得遗产所有权,因此转继承的客体不是遗产的所有权。
对于第三个观点,转继承转移的是被转继承人取得遗产的
权利。在被继承人死亡后分割遗产之前,被转继承人有取得遗产的
权利,该
权利属于财产性
权利,具有
债权的性质,因此可以成为被转继承人的遗产,即转继承的客体。
对于此观点所称的“被转继承人取得遗产的
权利”,非常类似于中国公证员协会在《关于<办理继承公证的指导意见>(送审稿)的说明》中所称的形成权。中国公证员协会在《关于<办理继承公证的指导意见>(送审稿)的说明》(以下简称《说明》)中,根据继承的不同阶段对继承权的性质做出不同的判断,其认为“继承权”一词在不同的阶段有不同的性质,在被继承人死亡前属于“期待权”,在被继承人死亡后属于“形成权”,而在被继承人的遗产处理后则属于“既得权”。形成权是
权利人依自己的行为,使自己与他人之间的
法律关系发生变动的
权利,如撤销权、解除权、追认权等。
法律为规范
法律关系的必要,设有各种形成权,依其内容可归为三类[8]:(1)使
法律关系发生。(2)使
法律关系内容变更。(3)使
法律关系消灭。形成权的主要功能,在于
权利人得依其单方之意思表示,使已成立之
法律关系之效力发生、变更或消灭。但须注意,形成权与请求权亦有密切关系,即形成权之行使常是主张
债权(或物权)请求权之前提条件。形成权赋予一方当事人得依其单方意思干预他人之
法律关系,如何保护相对人亦很重要,故关于各个法定形成权
法律设有不同的构成要件,并在若干特殊情形,使
权利人负损害
赔偿责人,且形成权之行使,原则上不得附条件与期限,以避免置相对人于不确定之
法律状态[9]。形成权的
权利主体采取行动不需要另外其他人的参与,是一种单独行为,单独行为指由当事人一方的意思表示而成立的行为。有发生
债权法上效果者,有发生物权法上效果者,有发生继承法上效果者[10]。
形成权有以下特点:(1)形成权的客体为民事
权利和民事
法律关系。那些得由形成权的形式而发生、变更或消灭的
法律关系包括债之关系(如接触或终止契约)、物权关系(如物权行为的撤销)及身份关系(如撤销婚姻)[11]。
(2)形成权之行使是单方
法律行为,相对人无义务存在,这是形成权与普通民事
权利的显著区别。其不得附条件或期限且作出后是不可撤回的[12]。德国法学家Seckel认为此等
权利具有一个共同的特色,即得依
权利人一方的意思表示而使
法律关系发生,内容变更或消灭,而称为形成权(Gestaltungsrecht)[13]。形成权赋予
权利人得依其意思而形成一定
法律效果的
法律之力,相对人并不负有相对应的义务,只是受到拘束,须容忍此项形成及其
法律效果[14]。一般
权利如在支配权,其行使须有赖相对人之行为[15];在请求权,相对人负有为给付义务;在抗辩权,相对人负有接受请求力丧失或延缓之义务;在可能权,相对人负有相对尊重之义务等。但在形成权,仅需
权利人将变动民事
权利或民事
法律关系的意思表示到达于相对人或为相对人所了解即可发生效力,“此处
权利之对方并非义务(Verpfllchtung),而为拘束(Bindung)”。
法律上的拘束,德国学者也称为容忍义务,不同于
法律义务中的不作为义务,它比不作为义务更消极。也有学者用“约束”概念表达,“形成权的对方受到一个相应的约束,即使必须允许这种形成,以及允许通过这个形成权来中断原来的
法律关系,并且还要允许这种做法有效”。
(3)形成权大多是依据某种实体的
权利而产生,所以,形成权多依附于随这些实体
权利而生的
法律关系[16]。形成权非属独立的财产权,应受
权利其人或该当
法律关系的拘束,原则上不得单独让与,仅能附随于其
法律关系而为移转。
(4)形成权不存在被直接侵害的可能[17]。有学者如台湾学者林诚二教授将其概括为“无侵害性”。林教授指出:“按形成权与其他
权利作用比较其特征在于‘行使’。而形成权之行使是单方
法律行为,相对人无侵犯之可能余地存在。”有学者认为形成权之不可侵型“这种观点不十分准确,在约定的解除条件成就以后,乙方阻止其解除
合同,也可能构成对形成权的侵害”。这种观点忽视了形成权的特性,即形成权是一种单方
法律行为,
权利人只需将变动
权利或
法律关系之效果意思达于相对方即可依法产生相对后果,相对无干预、介入、侵害之可能。
(5)其受到除斥期间的限制[18]。关于形成权的存续期间(除斥期间),我国台湾地区民法将其分为三类:①就个别形成权,设有存续期间。②明定若干想成全的行使未定其间者,于他方当事人催告后,逾期未行使时,形成权消灭。③未设有存续期间或催告的规定,如共有物分割请求权,无论何种情形,均有
权利时效原则的适用。
转继承在许多国家立法中均有明文规定,有些国家继承法关于接受继承的
权利和放弃继承的
权利中规定的情形,有特别的规定。如《法国民法典》第781条规定:"如应当继承遗产的人死亡,死前并未明示或默认放弃或接受遗产,该人的继承人得以其名义接受或放弃之。"《日本民法典》第916条规定:"继承人未表示承认或放弃而死亡时,自其继承人知悉自己有继承开始事起计算。"《瑞士民法典》第569条规定:“继承人在表示之前死亡时,其抛弃权转移至其继承人。”从这些国家立法的规定来看,转继承都是对继承
权利的规定,而不是对遗产本身的取舍。"我国《物权法》第29条规定的“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。”与继承法第2条的规定一脉相承,对转继承也未在
法律层面给予以特别的规范。基于转继承概念的规定是出自最高院的司法解释,对转继承的客体的理解也暂时只能按最高院司法解释第52条规定的“其继承遗产的
权利转移给他的合法继承人”[19]。
本人更倾向于转继承的客体是“形成权”一说,因为,转继承人在继承过程中可以要求继承也可以放弃继承,其承认或者放弃的行为决定了他在整个继承过程中的
权利义务,且其放弃继承的意思表示同样可以溯及自继承开始。被转继承人转给其合法继承人的既是一种可以接受遗产的
权利,也是可以放弃接受(继承)的
权利,转继承人是否接受遗产的意思表示不受他人干涉,是一种单方的意思表示,此
权利是依据被转继承人的继承
权利而产生的,其是否放弃继承的意思表示不能附条件和期限,作出放弃继承的意思表示以后也将不能再撤回。且根据《继承法》第25条的规定:继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。在转继承开始后,若转继承人没有表示放弃,将视为其接受继承,若被转继承人又去世,同样还是再发生转继承。因此,转继承的客体更接近于是“形成权”。
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