企业要建立自己的商业秘密战略

在企业繁多的信息中，能够申请专利、注册商标或享有版权的毕竟只占少数，而大部分信息是靠企业以自行保密的方式保护。知识经济时代企业占有财富的最重要体现是拥有知识产权，其中大部分是商业秘密，企业要做好商业秘密意识的培养、商业秘密的研究开发、商业秘密与专利的方式选择、商业秘密的应用和管理等方面的工作。因此，企业在建立自己的知识产权战略时，不可忽视商业秘密战略。
　　一、商业秘密的法律界定
　　商业秘密有技术信息和经营信息两种具体形式。《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第2款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这是为我国立法、司法实践所接受的概念。按照世界贸易组织(WTO)的《与贸易有关的知识产权协议》 (Trips)的有关规定，只要有关信息符合三个条件——秘密性；因属于秘密而具有商业价值；合法控制信息的人为保密采取了有关的合理措施——成员就应该对该未披露过的信息进行保护。②Trips将商业秘密称为“未披露过的信息”，两者并没有实质性差别，而且Trips只规定了未披露过的信息的三个要件，并未作明确的定义。从Trips对未披露过的信息的要件规定和我国《反不正当竞争法》对商业秘密的概念规定看，我国法律对商业秘密的概念性规定完全符合 Trips的要求。
　　(一)商业秘密的实质性要件
　　1.秘密性，即不为公众所知悉。这里应明确的是“公众”的所指范围是“社会公众”还是“相关行业的公众”?我们认为应采取后一种范围，即在该秘密信息对应的相关行业的公众内，不为秘密持有人以外的经营者、消费者所知悉。因为特定行业的商业秘密往往是其他行业的公知技术“移植”到该行业后才产生出来的。
　　2.价值性，即该秘密信息能为权利人带来经济利益。价值性是商业秘密作为知识产权一种类型的内在经济动因。从权利人角度看，商业秘密的实施效果是凭借该信息取得超额经济利益回报和竞争中的比较优势；从国家角度看，效果是促进相关产业的发展和国际竞争能力的提高。应注意的是，商业秘密的价值性要求不以现存价值为限。那些还没有付诸实施，尚未产生实质利益的信息因其具有潜在的经济利益和竞争优势，同样构成商业秘密。③
　　3.实用性，即一项秘密必须能够用于制造或使用，从而产生实际的经济价值；反之，零散的、不确定的、纯原理性的知识无法付诸实际应用，不具有实用性。但实用性并不要求权利人对商业秘密的现实利用，只要该信息满足应用的充分条件即可。
　　4.保密措施，即权利人基于对该秘密信息的性质的明确认识，采取了适当合理的措施保守秘密。对于保密措施的采取，法律仅要求合理的措施，使该秘密在通常情况下无法从权利人手中合法地获取即可。超出合理范围的获取，构成对权利的侵犯。不能以高于合理要求的标准要求权利人，正如有学者指出的“为阻止他人间谍活动的代价太高以至于会挫伤发明积极性，是法律不能容忍的”。[南京律师热线025-84110110]
　　(二)商业秘密的具体形式
　　我国《反不正当竞争法》将商业秘密划分为两种具体类型，即技术信息和经营信息。笔者认为，法律作这种分类有着独特的作用，即作为技术信息而言，在符合专利的实质性要件时，可以申请专利，而经营信息则无法成为专利。关于技术信息作为商业秘密还是专利申请来进行保护，是企业商业秘密战略的重要内容，下文将详细论及。至于技术信息和经营信息的具体形式，法律没有明确，可以认为，除了国家秘密、个人隐私以外的用于竞争的商业信息均可被归入商业秘密范畴的技术信息或经营信息之内。如产品配方、技术方案、工程设计图纸、工艺流程、计算机软件的源代码、数据库、实验数据等可由技术信息包括；而诸如市场信息、采购信息、财务信息、人力资源信息、管理信息等可列入经营信息的范围。
　　二、商业秘密的保护
　　商业秘密作为私权性质的知识产权的一种，法律对它赋予的权利内容是以具备上文所叙商业秘密构成要件为前提的，而且该商业秘密一旦被公开——无论是以合法形式还是非法形式公之于众，它将“不可逆转”地成为公知信息，这时所要解决的是侵权或违约后的民事责任问题，而非维持商业秘密问题了。因此可以认为：商业秘密的保护既有权利人的自我保护、事实保护，也有法律保护。在这二者的关系中，后者主要是以一种事后的经济补偿责任和法律震摄力的机制发挥作用；前者则是商业秘密处在随时可能被合法或非法获取、披露情形下而由权利人采取尽可能周到的保密措施以维护权利存在的机制。可以说，权利人的事实保护是主要手段，法律保护则是辅助手段。这一点与完全依靠国家法律强制性地赋予权利人以垄断权的专利是大不相同的。因此，如果说专利是一种合法的“垄断权”，而商业秘密只是一种相对弱化的、事实上的有限的独占权。关于权利人的事实保护，将在本文第三部分涉及。下面仅就法律对侵犯商业秘密的救济予以阐释。
　　(一)侵犯商业秘密权的种类。第一，以不正当手段获取，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。⑤实务中如何对“不正当手段”予以认定呢?应以公认的商业道德和合乎常理的行为方式为标准，凡以违反商业道德、超越合理界限的方法获取商业秘密的，均构成侵权。也可借鉴国外的立法，如美国《统一商业秘密法》在排除正当手段基础上进一步明确不正当手段，其中正当手段包括独立发现、以反向工程发现、⑥在商业秘密所有人授予的使用许可项下发现、从公开使用或展出的产品中观察得来、从公开的文献中得到五种。第二，不正当地披露或使用，即披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。⑦这种侵权行为建立在第一种行为的基础上，往往是不正当获取行为的目的行为，至于行为的主观动机则不影响侵权性质的认定，如以非法谋利为目的、以报复他人为目的、以挤垮竞争对手为目的、以显示自身“聪明”为目的等等，只要对不正当获取的商业秘密加以披露、使用或者允许他人使用，均为侵权行为。而且权利人的商业秘密被非法获取后，往往只有到了被不正当地披露或使用的程度，才被权利人觉察到，导致侵权纠纷产生。第三，违反信任关系的披露或使用，即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。⑧这种形式的侵权在1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》中有具体详细的规定，涉及到合同前义务及缔约过失责任、合同义务及违约责任、合同附随义务等内容的规定。⑨《合同法》对与合同有关的侵权行为作出了具体明确的规定，增加了实务中的可操作性。第四，第三人恶意获取和使用，即第三人在明知或应知商业秘密系由非法手段得来，而获取、使用或者披露他人的商业秘密。⑩这里存在“善意”与“恶意”第三人的划分问题，因为善意第三人按照目前的法律规定不直接承担法律责任。判断标准除分析行为人主观上是否属于明知或应知商业秘密的来源为非法以外，还应有明确的时间标准，“一旦商业秘密权利人将第二人非法窃取或违约披露等事实通知善意第三人，其‘善意’即自行终止，因而无权继续使用、披露该商业秘密，否则将转化为恶意第三人而承担侵权责任。”B11商业秘密权利人发出的通知是划分善意与恶意第三人的时间标准。[南京律师热线025-84110110]
　　(二)针对商业秘密侵权的对策。企业获知自己的商业秘密遭到侵权时应采取合理的对策，以减少损失、维护自身的合法权益。首先，企业应对商业秘密被侵权的现状进行全面调查，如侵权的具体手段、秘密是否已被公开、侵权所造成的损害后果等的详细情况。第二，企业根据具体情况选择权利救济的最佳途径，或是通过协商、仲裁，或是行政处理、提起诉讼。尤其是诉讼手段的选择，应考虑到胜诉的把握大小、企业有无诉讼的精力、秘密是否会进一步泄露、双方对证据的占有情况、诉讼对企业声誉的影响等因素。但无论选择何种手段，对侵权行为的回击一定要迅速、有效。第三，采用民事诉讼途径保护商业秘密是企业维护自己经济权益的常见手段。在提起民事诉讼之前和诉讼进行过程中，要善于适用财产保全、证据保全、责令停止有关行为等临时措施，保证企业既能打赢官司，又能挽回损失。
　　(三)侵犯商业秘密的法律责任。根据商业秘密侵权的严重程度，对应有三种责任形式：刑事责任、行政责任和民事责任。前两种责任形式在1997 年《刑法修正案》和《反不正当竞争法》里有明确规定，本文是从企业主体维护权利出发的，仅介绍民事责任。从侵权的归责原则看，商业秘密侵权适用过错责任原则。如果没有行为人的主观过错则不构成侵权。从民事责任的形式看，最常采用停止侵权和赔偿损失两种方式。关于损失赔偿额的确定，主要有两种方法：一是以权利人的实际损失额计算；另一种是在损失额难以计算时，以侵权人在侵权期间因侵权所获得利润作为赔偿额。当然，如果有关商业秘密的合同中有违约金的约定或赔偿额的计算方法的明确约定，且约定不违反法律的，应适用该合同的约定。
　　三、企业应制定合理科学的商业秘密战略
　　企业如何制定合理科学的商业秘密战略是其应对知识经济挑战所必须面对的课题。除了上述有关商业秘密的基础性知识外，应着重考虑以下几方面。
　　(一)积极培养商业秘密意识
　　作为企业的投资者、经营者、管理者乃至每一个职员都应意识到商业秘密对企业而言是重要的无形资产，应象重视资金、设备、厂房、产品等有形财产那样充分认识商业秘密的价值。
　　(二)重视商业秘密的研究开发工作在研究开发的过程中，要及时跟踪本行业、本领域内的最新技术或经营动态，广泛搜集信息资料，选择适合本企业需要的课题，尤为重要的是吸引和稳定专业人才队伍。要对研发人员的权利、义务和责任作明确、合理的确定。
　　(三)商业秘密与专利的方式选择商业秘密和专利这两种知识产权既有区别，又有联系。从二者的不同点来看，主要有以下几点：第一，权利客体不同。商业秘密根据客体的不同，有技术秘密和经营秘密两类；专利的客体是发明创造本身，包括发明、实用新型和外观设计三种。第二，权利主体的可能数量不同。同一商业秘密可能有多个主体同时存在，只要该主体是合法地获取商业秘密，就可以合法地享有和他人内容相同的商业秘密权；专利则只能由特定而唯一的主体独占，专利权人的独占权具有法定的排他效力。第三，权利本身的性质有差异。商业秘密是在符合法定构成要件情况下主要通过权利人的保密措施来维护的相对的、事实上的竞争性权利。专利则是法律赋予专利权人在法定期限内、在法律生效地域范围内所享有的独占权，是一种合法的垄断权。第四，获得权利的方式不同。商业秘密是符合构成要件的技术或经营信息自然产生的权利；专利则要由特定主体向国家专利行政主管部门提出申请，经审查符合实质性要件的才授予独占权。第五，权利的保护期不一致。专利权的保护期限是固定的，发明专利为20年，实用新型和外观设计专利为10年，均自申请日起计算；商业秘密的保护期不固定，视权利主体采取的保密措施、该秘密本身的新颖性程度、侵权行为的方式等而各不相同。第六，在受到侵权后，权利能否恢复不同。商业秘密如果被非法的泄露而导致公开后，该商业秘密就无法继续存在了；专利被侵权后，权利本身仍然存在。
　　除了若干差异以外，商业秘密与专利也有一定的联系。商业秘密中的技术秘密如果符合专利授权的实质性条件(新颖性、创造性和实用性以及不属于不授予专利权的项目)，权利主体向国家专利行政主管机关提出专利申请的，经过审查，授予专利权后技术秘密就转化为专利。但是这种转化是单向、不可逆的，即专利无法转化为商业秘密。
　　企业在把握商业秘密与专利关系的基础上，应根据技术秘密本身的性质、市场应用的前景、所属专业领域的现有技术水平及发展预测、企业保密的能力和措施等因素，决定采取具体的方式拥有知识产权。
　　(四)商业秘密的应用和管理
　　商业秘密作为一种无形财产，如何充分利用其财产价值，是企业制定发展战略时必须考虑的。同时，商业秘密作为知识产权有其不同于其他有形财产的特征，尤其是它可能因故意、疏忽或意外事件造成“消灭”或“损失”B12，因此对商业秘密的应用和管理是紧密联系、同等重要的。
　　商业秘密的应用包括权利人自己实施、转让商业秘密和许可权人实施三种方式。具体采取的方式应根据企业的实际情况确定。如果企业有严密的管理和保护商业秘密的条件，又有充分实施该商业秘密的能力，可选择自行实施的方式，也可籍此取得竞争中的技术或经营优势；如果企业既没有保密能力又不能充分利用商业秘密进行产业化生产，最好选择转让权利的方式；如果企业有能力保密，但因生产规模、资金、资源配置的限制只能利用商业秘密价值的一部分，可以选择许可他人实施的方式。除考虑企业自身的有关条件外，还应从市场竞争的大格局中，研究同行业竞争者的相关技术水平、经营管理水平，研究和预测未来的技术发展趋势、经营管理模式，选择适合自身特点的应用方式。
　　对商业秘密进行管理，中心任务是保守秘密，确保权利人对商业秘密的相对独占权。保密措施可分为三类：第一，技术性保密措施，即采取一定的技术和物质手段，使商业秘密隔离于权利人和其他社会主体之间。如可采用设立保密区、使用保险柜、在计算机程序中加密、禁止无关人员的参观等措施。第二，制度性保密措施，即建立和健全企业商业秘密保护的规章制度，确保秘密信息不致泄露。可采用定期进行商业秘密的宣传教育、技术档案的集中管理、信息交流和参观访问的管理等保密措施。第三，法律性保密，即在商业秘密的具体运作中，利用合同中的保密条款规定的保密义务和对侵犯商业秘密权提起诉讼等法律手段保守秘密或挽回损失。凡是在涉及到商业秘密的合同订立中，都要有清楚、完整、详细的保密条款，如劳动合同、买卖合同、承揽合同、技术合同的有关保密义务、范围、程度、违约责任的规定。对他人侵犯商业秘密的行为，企业应善于运用诉讼方式对自己的权利进行救济。在对商业秘密进行管理时，应注意充分地利用该秘密为企业营利服务，否则，闲置不用的秘密就没有管理和保护的价值了。
·竞业禁止的期限及经济补偿
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·竞业禁止的期限及经济补偿
·企业商业秘密保护的合理设计方法
·商业秘密被侵犯后应采取的法律措施

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