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竞业禁止实务初探

来源:南京律师网 www.nj18.com  阅读:187
【序】市场经济条件下,企业之间人才的流动频繁发生,而人才的流失导致企业商业秘密泄露的现象普遍存在。由此,企业的核心竞争力受到影响,企业的竞争优势随之丧失。竞业禁止作为一种对推定损害事先防范的制度,克服了事后救济的不足,是现代企业在各类竞争关系中确保自身权益不受侵害的一种行之有效的手段。这种制度在西方国家已有广泛的应用,该制度在我国也散见于一些相关的法律、法规、规章之中,不过至今还没有形成一个完善的体系,对于竞业禁止所限制的对象与范围等也缺乏一个具体的界定标准,在实务中尚缺乏操作性。实务中在保护市场主体的商业利益与维护劳动者合法权益之间究竟如何取舍?如何使二者的利益最大化的实现,做到有机统一,权益平衡?本文拟对相关问题做一个初步的探索,意图抛砖引玉,以求引起法律界同仁及企业界的重视。

竞业禁止实务初探

    竞业禁止系指对与权利人有竞争关系的特定人的特定竞争行为加以禁止的制度,即权利人有权要求与其具有特定关系的人不为针对自己的竞争性行为。具体包括要求义务人保守权利商业秘密及不为同业禁止行为两个方面。该制度的根本目的在于尽量淡化企业员工在职期间掌握企业的商业秘密与竞争优势,以确保企业在竞争关系中的商业秘密、经营利益等合法权益免受侵害。英国法官麦克纳顿勋爵认为,限制交易和干预个人行为自由,在特殊合理的情况下是允许的。企业通过对员工在职期间及离职后择业的合理限制,能够保障企业保持竞争优势,促进企业健康快速发展。

    竞业禁止按不同的标准,有不同的分类。按对员工限制时间的不同分为在职期间的竞业禁止与离职后的竞业禁止;按其法律效力的来源又分为法定竞业禁止与约定竞业禁止。本文主要从这两种分类的角度,对相关问题进行探讨。

    一、竞业禁止的客体范围

    竞业禁止的同业禁止义务,法律是有明确规定的。然而竞业禁止需要员工保密的客体信息范围却没有明确的界定标准。笔者认为,竞业禁止限制的客体信息范围是有限度的。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密(具体包括专有技术、财务信息、企业策划、重大决策、重要投资计划等)、经营效益、业务关系等信息,才是竞业禁止的动因,不能把一般的商业信息、知识技能和经验作为限制对象。瑞士民法典第340条规定,雇主不能证明存在值得保护利益的,该竞业禁止协议无效。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条第二款规定:“竞业限制条款一般应包括竞业限制的具体范围,但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉,或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势,不具有实用性,竞业限制条款自行禁止。”具体说来,竞业禁止限制的信息范围应该符合以下条件:
 
   (1)非公知的市场信息。公知的一般商业信息、知识、技能与行业经验属于所有市场主体的公共资源,每个市场主体都平等的享有利用的权利。若将此做为竞业禁止的范围,显然不合情理。只有企业独有的为外界所不知的信息,企业才有必要作为竞业禁止加以限制。

   (2)具有同业竞争优势的信息。具有同业竞争优势的信息又具体体现为权利人采取了防止竞争对手获悉的一定措施,对权利人具有相当的实用性,能为权利人现实的利用,并且能为权利人带来经济利益的实用信息。而相对于竞争对手并无竞争优势,且在竞争对手获悉之后并不对权利人产生任何影响的信息自无作为竞业禁止加以限制的必要。

    二、竞业禁止的主体范围

    目前,我国法律没有对竞业禁止的对象做出明确的限定。笔者以为,竞业禁止的主体范围主要包括企业的高级管理人员及因其职务原因掌握企业商业秘密的人员,对于未接触到企业商业秘密的一般员工来说,不应成为竞业禁止的对象。

    企业的高级管理人员往往掌握着企业大量的商业秘密及具有核心竞争力的信息,能够轻而易举的利用前述资源来换取巨大的个人利益,从而严重影响企业的经营利益。因此,忠实义务要求他们必须在不损害企业利益的前提下追求个人利益的最大化,禁止他们从事与所在企业相竞争的业务,最大限度的杜绝他们损害企业利益行为的发生,竞业禁止义务也就应运而生。
 
    除企业中的高级管理人员外,其他因专业职务的原因掌握企业商业秘密的人员因其特定的职务原因,具有利用企业商业秘密的优势与便利,同样可能利用所掌握的企业商业秘密为自己或他人谋利益,从而做出有损企业利益的行为,当然应成为竞业禁止的主体。

    对于一般员工应否承担竞业禁止义务,各国在立法上存在着差异。例如,意大利法律规定,雇员不得为自己或第三人的利益从事与雇主竞争,亦不得泄露涉及与雇主管理或者生产方法的信息,不得以使雇主蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。但我国法律对此没有明确的规定。笔者认为,由一般员工在企业中所处的地位决定了法律自无必要规定其竞业禁止义务,若企业与其签订竞业禁止协议而影响他们就业,造成其生活困难,企业又不能对此作出合理解释的,其竞业禁止约定应属无效。

    三、法定竞业禁止

    法定竞业禁止主要是针对员工在职期间对企业忠实义务而派生出来的一项重要义务,义务主体主要限于企业的高级管理人员。

    各国的商事组织法中都有针对董事、经理、合伙人等高级管理人员竞业禁止义务的规定。前述人员的竞业禁止义务主要包括:不得为自己或者第三人从事与公司营业范围相同的业务;不得向公司转让自己的产品或其它财产,也不得受让公司的产品或其它财产;或者从事其它与公司竞争的行为。我国《公司法》第59条规定:"董事、监事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。";第61条规定:"董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。";我国《合伙企业法》第30条规定:"合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外,合伙人不得同合伙企业进行交易。"。另外,我国在《中外合资经营企业法实施条例》中还规定了副经理的竞业禁止义务,在《个人独资企业法》中也规定了投资人聘用的管理人员的竞业禁止义务;而且国有企业职工若严重违反竞业禁止义务,将依据《刑法》第165条,以经营同类营业罪追究刑事责任;同时,侵犯商业秘密情节严重的,将依据《刑法》第219条,以侵犯商业秘密罪承担刑事责任。

    正是出于对企业高级管理人员危害企业利益的易实施性以及对企业经营安全保护的考虑,对包括董事在内的高级管理人员的竞业禁止义务原则上都是法定的,具有强制性,不得任意协商免除。但是,当满足了某些法定的免除条件时,前述人员的某些竞业禁止义务也可以被免除。正如上述我国《公司法》及《合伙企业法》中的除外规定那样,当满足公司股东会同意或全体合伙人同意等条件后,前述人员的某些法定竞业禁止义务可以免除。

    四、约定竞业禁止

    由于法定竞业禁止仅是对董事、经理等高级管理人员在职期间的一种限制,而对于董事、经理等高级管理人员离职后以及其他因其专业职务原因掌握企业商业秘密的员工在职期间及离职后,法律没有规定其竞业禁止义务。为此,企业只能通过与其签订竞业禁止协议予以实现。由于企业高级管理人员及其他因其专业职务原因掌握企业商业秘密的员工离职后的竞业禁止义务在法律上具有相似性与一致性,故下文从企业与离职员工的竞业禁止协议以及与在职员工的竞业禁止协议两个方面进行论述。

    1、与离职员工的竞业禁止协议。由于员工离职后,其原先与企业之间的劳动关系即告终止,离职员工对原企业不再负有忠实义务,企业只能通过限制员工的就业自由来保护其商业利益。由于竞业禁止协议所限制的是宪法赋予公民的劳动权和择业自主权, 因此对于竞业禁止协议的生效条件必须加以严格的限制。对此,我国的法律没有具体的规定。但是在原劳动部1996年制定的《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》、国家科委1997年制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》以及珠海、广州、深圳等地制定的《技术秘密保护条例》等规章制度中却有关于离职员工竞业禁止协议的规定。结合上述规定以及各国的司法实践,我们认为竞业禁止义务的设定必须遵循民事活动的公平诚信原则,充分体现当事人在民事活动中的意思自治,这实际上也是企业在签订竞业禁止协议时需要准确把握的问题,下面分别予以论述:

   (1)接上文关于竞业禁止主体与客体范围的论述。企业在与离职员工签订竞业禁止协议时,对这两个问题同样应有充分的考虑,并体现在竞业禁止协议中。首先,竞业禁止约定的客体范围应适度、适当,应当充分体现企业的可保护利益,兼顾商业秘密与经营利益的双重保护。再者,主体范围不宜过宽,应以上文所述的两类人为限。实践中,大量存在企业不论员工从事岗位、文化程度以及是否接触到企业商业秘密,一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法对大多数员工来说是不公平的,而且造成了不必要的社会人才浪费。对企业自身来说,也增加了企业人力资源的成本(必须支付补偿金)。

   (2)竞业禁止的时间、地域范围
竞业禁止协议所限制就业的时间应当合理,如果规定的时间太长,既会导致人才资源的不合理浪费,又会给企业带来不必要的负担(必须支付补偿金)。目前,各国对于竞业禁止的最长期限有着各自不同的标准。例如,英国规定为半年,奥地利、比利时规定为一年,瑞士为三年。这是由各国根据保守商业秘密的不同特点所决定的,但时间绝不能过长。我国目前基本达成最长不超过三年的共识。例如,我国在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定,竞业限制的期限最长不得超过三年。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》也对竞业禁止的时间规定为不超过三年。笔者以为,该期限是比较合理的,符合中国的现实国情。

    另外,在高新技术领域应该不超过一年。当前知识经济时代知识与技术更新节奏加快,高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代,因此,竞业禁止限制期限不宜过长。近期,美国第二巡回法院在Earth Web, Inc.诉Mark Schlack违反雇用合同和侵害起商业秘密一案中,援引1997年的oubleClick, Inc.诉 Henderson 一案认为,面对发展变化迅速且无地域限制的网络产业,一年期间的约定过长,相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月; 目前,国内更替周期短的高新技术竞业禁止期限可以考虑一年。但至今未见有相关规定。

    竞业禁止的地域范围一般指企业的业务影响区域及行业,不能超出合理的范围任意扩大。否则,如果影响到员工的生存与择业,该协议无效。

   (3)竞业禁止义务主体的权利保护

    由于竞业禁止协议是以牺牲员工的部分生存权和择业自由权为代价的一种对员工与企业利益的调整方式,在社会分工越来越细,专业化程度越来越高的竞争时代,员工作为一个专业人员,一旦签订了含有竞业禁止的协议,就决定了员工在相当一段时间内不能从事自己擅长的专业或熟练的工作,其收入或生活质量会不同程度降低。若员工不能因此得到相应的补偿,既不符合对等原则,又侵害了员工的生存权、自由择业权等公共政策。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条第二款规定:“竞业限制条款一般应包括补偿费的数额及支付方法,负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位违反竞业限制条款,不支付或者无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制条款自行禁止。”《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条也规定,用人单位在劳动合同中与劳动者签订竞业禁止条款,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。 故用人单位必须给予员工合理补偿,以适当弥补员工由于不能从事合同约定的工作所造成的损失,这是员工离职后竞业禁止协议生效的基本要件。
对于竞业禁止的补偿金标准,法律上没有一个明确和权威的规定,笔者认为应根据每个员工和用人单位的具体情况而定,不可能有划一的数额标准。应当将竞业禁止的补偿费与员工的工资收入联系起来,以其作为基本的计算参照标准,即平均年补偿费不得低于年工资总额的2/3,上限一般不予限制。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定:竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。珠海有关条例规定:企业与员工约定竞争限制的,在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费;没有约定的,年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。如果由于用人单位支付的补偿费太少,低于以上的标准,其协议当属无效。

    2、与在职员工的竞业禁止协议。由于企业高级管理人员的竞业禁止义务法定。在此主要论及企业与其他掌握企业商业秘密的在职员工的竞业禁止协议。这类员工虽然与企业存在劳动关系,但法律并未明文规定其竞业禁止义务。因此,企业可以根据《劳动法》第22条关于:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。” 的规定,与掌握企业商业秘密的员工在劳动合同中约定竞业禁止条款,也可以单独与之签订竞业禁止协议,发挥“契约即法律”的优势,达到以协议保护企业自身合法权益的目的。签订的协议的内容同样应注意前文第1点所涉及的各方面的问题。

    五、竞业禁止制度化

   鉴于竞业禁止目前尚无配套的法律规定,当员工违反竞业禁止协议时,企业要获得有效的司法救济,根据司法实践,关键在于企业在竞业禁止方面是否有一套完善的规章制度。从这一角度讲,竞业禁止协议实际上也是企业竞业禁止规章制度的自然延伸,是企业竞业禁止规章制度的具体落实。故笔者认为,企业要最大限度的保护其商业秘密及经营利益,除了可以采取与员工签订竞业禁止协议外,在法律的范围内,企业有必要在企业章程及规章制度中对竞业禁止作出规定。

    1、在企业章程中规定。企业章程(主要指公司)作为企业的纲领性文件,对企业的高级管理管理人员以及其他员工具有约束力。故企业可以在章程中对竞业禁止作出原则性的规定。有了章程的概括性规定,相关人员一旦有违背竞业禁止义务的行为,企业将以违反章程为由要求其承担法律责任。同时,企业章程作为企业的“内部宪法”,其中关于竞业禁止的规定,将成为企业制定相关规章制度的依据。

    2、企业规章制度约束。 “无规矩无以成方圆” ,任何一个组织的存在都需要规章制度对其活动予以规范。企业制度建设作为现代企业管理的一个重要内容,在法制经济条件下其地位显得更为突出。企业关于竞业禁止的规章制度是企业章程竞业禁止精神具体化的反映,是对企业章程相关规定的进一步落实,对企业本身及企业的员工具有自然的约束力。故企业可以依据法律的规定,遵循公平、合理的原则,通过制定内部规章设定员工的竞业禁止义务。

   (1)禁止同业竞争制度。员工在职期间的同业禁止行为直接危害到企业的经营利益,为防止员工借助企业的资源优势,利用职务的便利为自身谋取非法利益,企业应有针对性的制定禁止同业竞争制度,建立切实有效的惩罚措施、补救措施与防范措施,禁止同业竞争行为的发生。

   (2)保密制度。企业也应增强自身保护意识,树立保密观念,通过制定保密制度,规定员工的保密义务,通过对保密的范围、保密的期间、保密的主体、违规的惩罚等做出具体规定,建立文件资料保密个人负责制,业务管理保密个人负责制,从源头上杜绝员工侵犯企业商业秘密与经营利益的行为发生。

  (3)档案管理制度。档案是商业秘密的载体,档案管理制度作为企业具体的保密措施,建立健全该制度对保护企业商业秘密具有重要的意义。首先,企业应对各种文字资料进行编号、登记、立卷,并按一定的标准分类、归档,对电子文档注意加密保护;其次,企业应建立一系列关于档案借阅、使用、归还的操作流程,并严格按程序进行运作,严防商业秘密载体的档案资料在流转的各个环节上出现商业秘密泄露现象;再次,企业应建立档案管理岗位责任制,明确专业档案管理员的职责范围,接触、利用商业秘密信息的个人应对商业秘密的泄露承担个人责任。

    通过以上措施,企业能够从自身着手防止或最大限度的减少商业秘密相关信息资料的泄露。

   六、新用人单位的责任

    关于竞业禁止纠纷案件中,新用人单位的责任问题,法律没有规定,但在《劳动法》中却能捕捉到一点影子。《劳动法》第99条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”基于该规定,如果新用人单位与在职员工建立劳动关系,致使员工违反竞业禁止义务,将依法承担连带责任。但是,如果新用人单位与离职员工之间建立劳动关系,笔者认为,新用人单位的责任应区分三种情况:

   (1)如果员工违反竞业禁止协议,新用人单位不知道员工与原单位签订有竞业禁止协议的,新用人单位因无过错不应承担竞业禁止责任。

   (2)如果员工违反竞业禁止协议,新用人单位应知或明知员工与原用人单位签有竞业禁止协议而仍然故意引诱员工违约的,新用人单位应当承担违反竞业禁止义务的连带责任。(3)如果新用人单位利用员工违反竞业禁止协议侵犯原用人单位商业秘密,其做法已构成不正当竞争行为,违反竞业禁止成为侵权必要的程序或手段,因此,新用人单位和员工应承担连带的侵权责任。

    七、其他应注意的问题

   (1)关于违反竞业禁止义务的法律责任。违反竞业禁止的不作为义务,将依据情况承担相应的民事、刑事、行政法律责任。民事责任承担方式通常有停止侵害、赔偿损失、支付违约金以及归入权。其中,归入权只有法律规定的特殊权利主体才能够行使,在我国根据《公司法》第61条的规定,董事、经理违反法定竞业禁止义务时,公司享有归入权,即可请求将义务人的违法所得归入公司所有,其他竞业禁止权利人均不享有归入权;违反竞业禁止义务情节严重的,将承担相关刑事责任,接受刑罚的处罚;新用人单位有侵犯企业商业秘密的不正当竞争行为,工商行政机关可依据相关规定对其实施行政处罚。

   (2)关于竞业禁止案件的管辖。 因竞业禁止纠纷涉及到企业与员工的关系,如果企业从竞业禁止条款或协议的角度,要求员工承担违约责任,支付违约金,应当作为劳动纠纷处理;若企业以违反竞业禁止为由起诉新用人单位不正当竞争,此时违反竞业禁止已经成为侵犯他人权利的手段,应作为不正当竞争案件由人民法院审理。


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