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网络赌博犯罪的法律问题简析

来源:南京律师网 www.nj18.com  阅读:848

赌博,源远流长,可谓家喻户晓、长少皆知。网络赌博是一个全新的事物,网络在给人们带来高效、便捷的同时,滋生了网络色情、网络犯罪等新的社会“毒瘤”。在网络色情、网络犯罪尚未被完全治愈之际,网络赌博像一个新的“幽灵”在网民身边逐渐地游走、扩散,以致成为当今最流行的赌博方式,引发了社会的高度关注。

网络赌博,叱咤风云,困扰我国当下法律的正确适用,尤其在刑法方面。职此之故,笔者在全面考察网络赌博违法犯罪现象之上,进行一番刑法学思考,以期为打击网络赌博违法犯罪布下严密法网,使我国乃至世界的互联网得以健康运作。

一、网络赌博——互联网中的“幽灵”

(一)网络赌博的概念、类型及特点

网络赌博是利用现代通信网络技术和金融支付手段进行的新型赌博活动,其主要形式有百家乐、21点、老虎机、押大小、赌球、赌马、轮盘赌、六合彩等,其中以赌球最为盛行。目前境内的网络赌博主要是境外网络赌博的渗透,网络赌博的顶级庄家一般都在境外,境内设立“总代理”或“大股东”,再由“总代理”或“大股东”发展地区代理、二级代理或会员,依次发展,扩张迅速,构成“金字塔”结构似的网络赌博组织。

网络赌博的类型较多。从网络赌博所及内容来看,大体可分为四种:一是传统赌博,传统赌博的打麻将、百家乐、21点、轮盘赌等,都可以通过网络进行赌博;二是以体育竞技类比赛作为赌注对象;三是以金融证券市场走势作为赌注对象;四是网络游戏,如通过“传奇”、“21点”、“梭哈”等在线游戏进行赌博。从网络赌博面向对象及是否公开可以分为两种:一是面向公众的公开性网络赌博,此类赌博通常依靠国外开设的合法赌博网站对外公开进行;二是面向特定群体的隐蔽性网络赌博,通常由各地赌球代理人物色发展会员,形成赌博网点,聚众赌博,网络赌球活动多属于此类。从网络赌博的视觉效果看可以分为视频实况直播型和非视频实况直播型。前者是依托现实存在的赌场,远程直播,参赌人员根据视频看到的赌博现场情况,通过电话、传真等方式向赌场下注。而后者是指组织者只设定陪率,不组织实况直播,多适用于体育竞技、金融市场走势类型的网络赌博,这是目前网络赌博的主要表现形式。从网络赌博组织者的角色来看可以分为庄家型和中介型。庄家型是指赌博网站直接参与赌博,坐庄与参赌人员进行对赌,网络赌博大多是此种方式赌博。中介型是指赌博网站不直接参与赌博,而是由参赌人员自行选择赌博对象,自定赌局和赌博条件,网站作为交易平台提供空间及赌具,作为第三方账户接受赌资,确保赢家能够得到赢取的金额,并抽头渔利,收取约定的佣金。

与传统赌博相比,网络赌博具有以下三个突出特点:

1.隐蔽性强

传统物理世界中的赌博需要一定的场所,配备固定的服务人员,容易被发现,因此往往设立于地下。而网络赌博则不同,它的设立无需钢筋水泥,也无需任何装修装饰,而是利用网络三维动画及数字技术在虚拟的网络世界中仿造和搭建各种富丽堂皇的网络赌场,对于不关心网络赌博的人来说这或许是一片被遗忘的禁区,然而对赌民来说却是网络天堂。再加上网络动态技术的发展,更使得网络赌博狡兔三窟,不易被察觉,不容易被相关部门查处。即使在号称“网络王国”的美国,据联邦调查局全国网络犯罪特勤组的估计,网络犯罪大约只有1%被发现,而在发现的数字中也仅有大约4%被送到侦查机关。

2.成本低、风险低

网络赌博的显著特点之一,就是成本低,只要有一台能上网的电脑几乎能解决传统赌博的一切问题。而且,24小时全天运行,通过信用卡来支付,这种零房租、零物流,再加上迅速的现金流,使网络赌博的运营成本变得非常低廉。另一方面,由于网络赌博隐蔽性极强(上面已论及),难以被人们察觉直至被司法机关立案查处,足见网络赌博的安全性。因之,网络赌博的低风险是不言而喻的。

3.超越时空性

网络赌博空间实际上是一个虚拟的赌场,取消了对人们的时间和空间限制,任何人在任何地方任何时间都能使用网络进行赌博。在这个不受地域、场所和时间限制的赌场,人们可以跨地区、跨省、跨国,通过一条网线就可以将不同地区、不同省甚至不同国家的参赌人员聚集到一起进行赌博。

(二)网络赌博的社会危害性认识

网络赌博不仅具有传统赌博的社会危害性:危害社会秩序,破坏安定团结,影响生产工作和生活,还是产生盗窃、抢劫、诈

骗、杀人等违法犯罪的温床;而且具有比传统赌博更严重的社会危害性。所以,比喻网络赌博是当前社会的一大“毒瘤”,不无道理。
 

1.网络赌博参与范围更广、涉案金额巨大

据有关部门统计,目前,全球赌博网站约有1400多家,年营业额高达600亿美元。就我国而言,在世界上刚刚兴起5年的网络赌博2000年开始向我国境内渗透,异军突起。始于2005年1月的全国打击赌博违法犯罪活动专项行动,有国家公安部挂牌督办的22起重特大赌博案件中,以网络技术为支撑的案件就有13起。截止2005年3月3日,全国公安机关破获的网络赌博案件317起,抓获涉赌人员1137人,总涉案金额超过17亿元人民币。北京市警方2005年1月20日向社会公布:在集中打击赌博违法犯罪活动专项行动中破获的10起赌博案件中,涉及赌球的网络赌博案已占到了一半。同时,我国法院处理的一些有关网络赌博案件也凸显了其上述特点,如:北京网络赌博第一案涉案6亿元;吉林省首例网络赌球案涉案金额100余万元;浙江审判的全国罕见的“1·26”特大网络赌博案涉案人员400多人,赌资10亿多元;海南首例网络赌博案涉及100多万元;等等。

2.国内资金大量外流

目前,境内网络赌博主要是境外网络赌博的渗透。境内网络赌博的顶级庄家一般都在境外,除境内庄家获得小部分利润外,大量的赌资都通过地下钱庄等非法金融机构汇至境外,造成国内资金大量流失。也正如此,网络赌博为洗钱犯罪提供了极大的便利条件。

3.国内足球、篮球等体育职业联赛受到严重冲击

由于网络赌博在境内发展迅速,国内的足球、篮球等体育联赛已成为网络赌博活动赌注的对象。为了获取高额利润,网络赌博集团往往通过贿赂或恐吓等手段,控制球员、教练、裁判和俱乐部,通过打假球来操纵比赛,严重污染了国内体育职业联赛环境,直接影响了我国体育事业的健康发展。

4.严重扰乱了金融秩序

网络赌博除伴有非法借贷、非法金融机构转移资金外,还具有影响股票、期货市场良性发展的危害。从事股票、期货等金融证券市场网络赌博活动的庄家们,为攫取利润,往往人为干预股票、期货等金融证券市场,造成不良走势或波动,引发混乱,严重扰乱了国家正常金融秩序。

以上列举,触目惊心。网络赌博极大地破坏社会治安管理秩序,有损社会主义的良好风尚,也危及互联网产业的发展,与传统赌博相比,其社会危害性有过之而无不及。

5.网络赌博中的法律冲突

在赌博合法化的国家或地区,网络赌博也是合法的。如在加勒比海地区,只要进行注册并加设服务器即可进行网络赌博。相反,在禁赌的国家或地区,正加大力度打击网络赌博违法犯罪活动。如前述我国对网络犯罪的打击活动,美国众议院2003年通过法案对互联网赌博活动加以限制,韩国政府采取的马上关闭韩语赌博网址等。根据网络赌博无国界的特点,我们必然面临这样一个事实:网络赌博的法律冲突问题,也就是同一网络赌博行为在赌博合法国家或地区与禁赌国家或地区之间的法律性质博弈,可以引出以下几个问题(针对构成犯罪的网络赌博行为)。

首先,我国刑法域内效力之实现。我国刑法第6条规定:凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。据此,凡在我国境内设立网络赌场、聚众网络赌博或以网络赌博为业的,无论赌徒何许人,均适用我国刑法刑法第6条第3款规定:犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。因此,对网络赌博服务器架设在我国境外,而赌博指令行为发生在我国境内的,应该按照我国法律论处。因为,下注的指令是在国内的电脑上完成的,这一指令就是一个完整的行为,而输赢以及其后的实际交易只是一个结果。

其次,我国刑法域外效力之部分实现。这一部分实现的依据为我国刑法第7条第2款,其规定为:中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。也就是说,前述两类人员在我国境外进行网络赌博犯罪活动的,应依照我国刑法论处。

余下的就是刑法的真空地带,主要包括两方面:一是我国公民(排除上述的国家工作人员和军人)在我国境外进行网络赌博犯罪活动的,可以不予追究。理由为,我国刑法第7条第1款规定:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。而我国赌博罪的最高处刑为3年有期徒刑。二是外国人在我国领域外进行网络赌博的,不能适用我国刑法。我国刑法第8条规定:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按照本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。而我国赌博罪的最高处刑为3年有期徒刑,更何况我国领域外的一些国家和地区不认为网络赌博为违法。

当然,解决上述法律真空办法有很多,如提高赌博罪的最高刑期,加强国际刑事司法合作等。

(三)网络赌博对我国刑事立法的启示

网络赌博,给我国当前刑事法律带来了严峻挑战。以下是网络赌博对我国刑事立法的启示。

1.提高赌博罪的法定最高刑期

刑罚既不能过于严厉,也不能过于宽和。“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果……。除此之外的一切都是多余的,因而也就是蛮横的。” “因而,犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。” 网络赌博犯罪,行为人营利数额动辄上百万、千万,甚至涉赌金额数以亿计,其涉案赌资数额和非法获利数额之巨及其对社会管理秩序的冲击之大,远胜过传统赌博。我国现行刑法对赌博罪最高为3年有期徒刑的法定刑,已不能做到责罪刑相适应,难以对网络赌博犯罪行为发挥有效的威慑和预防效果。因此,只有提高赌博罪的法定最高刑期,才能做到刑罚与犯罪相对称。此外,由于网络赌博具有极强的隐蔽性,调查取证难,导致“犯罪黑数”大。而“一般认为,刑罚的确定性与刑罚的严厉性呈反比关系,也就是‘犯罪黑数’越大,适用刑罚的确定性和几率越低,在这种情况下,就应当适当加大刑罚的严厉性程度,提高法定刑”。

那么,将赌博罪的最高法定刑提高至什么程度?笔者认为,以非法经营罪论处的擅自发行、销售彩票行为,与赌博具有同质性。如同有学者所言:“在理论上,一般认为彩票是广义赌博行为的一种。因此,发行、销售非法彩票的行为,同样充足赌博罪的构成要件”。而非法经营罪的最高刑期为15年有期徒刑。因此,可将赌博罪的最高刑期提高至15年有期徒刑,以达至责罪刑相适应原则之要求。

提高赌博罪的法定刑,量刑幅度就会相应扩大。科学、合理配制赌博罪法定刑的刑度,既要体现罪刑均衡,又不致因法定刑的不周密、不严谨而导致法官自由裁量权过大恣意法律。赌博罪作为“利欲型”犯罪,赌博所涉资金数额的大小能在很大程度上反映赌博行为的社会危害性,而犯罪对社会的危害,是衡量犯罪的真正标尺。因此,笔者建议以赌资数额大小为主要标志的“情节严重”和“

情节特别严重”作为配制赌博罪法定刑刑度的合理幅度。
 

通过提高赌博罪的法定刑,前述有关我国刑法真空的地带,就会相应缩小。

2.明确赌博罪中的罚金刑

刑罚法规的明确性,是罪刑法定原则的实质要求。“因为不明确的刑法不仅有使无辜者身陷囹圄的危险,而且由于它根据特别的、主观的基础,伴随着司法上任意的差别对等和应用法令或含混的基本政策的危险”。现行刑法关于赌博罪的规定中,只规定了“并处罚金”,没有规定罚金的数额、罚金的比例和罚金的最低限额。这是典型的无限额罚金制,而“无限额罚金制实际上是绝对不确定法定刑的一种表现形式”,显然是与罪刑法定原则相悖的。因之,明确赌博罪中的罚金刑,刻不容缓。具体路径为:可以(网络)赌博犯罪行为的社会危害性“严重”或“特别严重”设定不同的罚金最低限额与最高限额,也可以依照赌资的一定比例确定罚金的数额。

3.增设“没收财产刑”

之所以做出增设“没收财产刑”的构想,是因为赌博罪是“利欲型”犯罪,犯罪分子以其具备一定经济条件为前提,通过剥夺犯罪分子的财力,达到防止其继续进行赌博犯罪,与此同时,也有利于赌徒们望而生畏,放弃(网络)赌博犯罪。当然,“没收财产刑”只能适用于“情节特别严重”的赌博案件,并与罚金选择适用。

此外,在世界迈向网络社会的时代,各种借助计算机危害人类的行为屡见不鲜,而且会越来越多。而网络赌博行为本质上是一种滥用计算机的行为,使得人们不得不思考在法律中设立滥用计算机罪的问题,实践上西方有些发达国家已经设立了。加上网络赌博的独特性,完善电子证据立法,加强计算机取证工作,也是非常迫切的。

三、余论

网络赌博的确是一个“幽灵”,来势凶猛,仅以刑法对其进行规制,是难以实效的。因为(网络)赌博与道德、社会及经济等问题交织在一起,受不同社会价值观、道德观和经济观的影响,而刑法并非万能之物。因之,在完善刑事立法,依法、及时打击网络赌博犯罪行为的同时,要依靠《中华人民共和国治安管理处罚法》处理一般网络赌博违法行为。此外,加强对网民,特别是青少年的正面宣传教育,规范网络游戏,正确、合法使用网络;通过技术手段屏蔽国外赌博网站的网址,要求服务商取消赌博站点的接入服务;强化网络监督,加强网络警察队伍建设;加强金融监管,切断网络赌博活动的资金流向渠道;加强国际间的司法合作等,也显得尤为重要。网络,天生就是一把双刃剑,我们务必趋利弊害,充分利用其功效,消除网络赌博这种丑恶现象。


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