第三人代为履行是否为并存的债务承担的法律分析

广义的债务承担，是指不失债的同一性而由第三人承受或加入债务的契约，它包括免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担，其构成要件与效力与《合同法》第84条规定的“合同义务的转移”基本相同，即合同义务（债务）全部移转于第三人，债务人脱离原债务关系，由第三人替代债务人负担其债务。被告房产公司的抗辩主张，就是认为合同义务已经全部移转，但此观点在本案中明显无法成立，理由本文前已论及。而并存的债务承担，学者一般认为是指“合同义务的部分转移”，即债务人将部分债务转移给第三人，第三人加入既存的债务关系，与债务人共同承担债务。债务人不脱离债务关系，仍为债务人，只是减少了承担的份额。也有学者认为，并存的债务承担是指，以他人之债务有效成立为前提，第三人担保之目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务之契约。无论学者的定义有何区别，学理通说认为，发生并存的债务承担，债务人不脱离债的关系，而由第三人（承担人）加入债的关系，与债务人共同向同一债权人承担债务。因此，并存的债务承担又可称作共同的债务承担或契约加入。
   根据当事人的不同，并存的债务承担一般可以分为两种形式：（1）由承担人与债权人签订债务承担契约。这种契约一旦成立，无须征得债务人同意，即产生并存的债务承担的效力；（2）由承担人与债务人签订债务承担契约。这种契约一旦成立，债权人直接取得请求承担人履行债务的权利，但在债权人表示享受其请求利益之前，承担人可以变更或撤销该契约。需要注意的是，并存的债务承担，承担人与债务人之间可以约定是连带责任关系，也可以约定是非连带责任关系。因此，如果承担契约约定债务人对承担人承担的债务承担非连带责任，则笔者认为，依《合同法》第84条之规定，此承担契约须以债权人的同意为生效要件。
   构成并存的债务承担，必须满足以下几个条件：
   1．并存的债务承担属于契约的一种，因而必须具备关于契约成立生效的一般要件。
   2．并存的债务承担，以原债务的有效并存为前提。
   原债务如果自始无效或在承担契约成立时已归于消灭，则契约不生效力。原债务如果有得撤销或解除的原因，承担人仍不得代替债务人主动行使撤销权或者解除权，在撤销或解除之前，债务承担契约仍可有效成立。但根据我国台湾地区“民法”的规定，承担人此时对于债权人享有拒绝给付的权利。原债务如果因撤销或解除而消灭，则承担契约溯及既往的失其效力。
   3．并存的债务承担，承担人所承担的债务不得超过原债务的限度。
   并存的债务承担，实际上是就原债务而承担债务和责任，原则上承担人之债务，就其内容和范围不得较原债务为重。换言之，债务承担契约所设定的债务，不得超过原债务的金额，但债务履行期限、场所较原债务为重，或者债务为原债务之一部分者，不影响契约的效力。
   并存的债务承担，债务人不脱离原债务关系，而由承担人加入债务关系，履行债务。就此特点而言，并存的债务承担与《合同法》第65条关于“第三人代为履行”（履行承担）的规定颇为相似，同样产生由第三人履行债务的客观效果。
   南京德本律师事务所主任钱律师认为，并存的债务承担与第三人代为履行，两者之间存在显著的区别：
   1．目的不同
   设定并存的债务承担，主要目的在于承担人加入到原债务关系中，与债务人共同承担债务。实质上是为债务人分担债务，或为原债务进行担保。而约定第三人代为履行，主要是辅助债务人清偿债务。第三人并没有当债务不能履行时，由自己来承担违约责任的意思表示。因此，并存的债务承担，目的更倾向于为了债权人的利益（担保），而第三人代为履行，则更倾向于为了债务人的利益（辅助）。
   2．主体地位不同
   在并存的债务承担的情况下，承担人加入原债务关系而成为债务关系的当事人。而在第三人代为履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议，故第三人只能作为债务履行的辅助人，而不能作为合同当事人对待。
   3．效果不同
   并存的债务承担，债务承担契约一经生效，则债权人可以直接请求承担人在契约约定的范围、内容内履行债务。而第三人代为履行，履行协议仅在第三人与债务人之间产生效力，债务在法律上没有发生移转，债权人不得直接请求第三人履行债务。
   4．承担违约责任的主体不同
   在并存的债务承担的情况下，承担人取得了与债务人同等的法律地位，故债权人可直接请求其履行债务。承担人不履行或履行不适当的，自行承担违约责任。而在第三人代为履行时，第三人不是合同关系的当事人，根据债的相对性，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍然应当由债务人承担债不履行的民事责任，不得视为债权人已取得直接请求第三人承担违约责任的权利。
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