利用ATM机故障恶意取款行为构成盗窃罪的情形

    在利用ATM机故障恶意取款的行为中，行为人打破银行对额外款项的占有，建立了自己对款项的占有，实施了转移财物占有关系的行为。在这种前提下，行为是否构成盗窃罪，取决于行为人的取款行为（转移占有行为）的方式是否属于刑法盗窃罪中规定的“窃取行为”。
    关于盗窃罪中“窃取行为”的含义，中外刑法理论中都存在不同理解。大陆法系刑法学一般认为，“窃取”不以秘密方式为必要，只要是和平的或非暴力的手段即可。如日本学者西田典之指出：“所谓窃取，是指违反占有人的意思，将他人所占有的财物转移至自己占有的行为。窃取，本来指秘密取得之意，但即便公然实施也可以构成本罪。”(16) 我国台湾学者林山田也认为，“窃取只要以非暴力或和平之手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。”(17) 我国内地刑法理论中，虽然也有学者主张窃取是以和平手段转移财物的占有，“窃取行为并不限于秘密窃取”，(18) 但是通说认为，“‘秘密窃取’是盗窃行为的基本特征”，并指出，“‘秘密窃取’是指行为人主观上自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走”(19)。按照通说的观点，“秘密窃取”具有两个特征：一是主观性，即行为人自认为不被人发觉，在客观上受害人也许是知道的；二是相对性，即财物的所有人、保管人不知道，而其他人则可能是知道的。
    大陆法系刑法对窃取行为做广义的解释，可能是出于两个原因：第一，德国、日本的刑事立法中没有规定抢夺罪，于是有意识地将部分公然夺取财物的行为解释为盗窃罪，以便处罚抢夺行为；(20) 第二，先客观地、绝对地理解“窃取”的含义，在此基础上，又意图通过扩张“窃取行为”的含义，将那些客观上受害人知晓或者其他人知晓而行为人自认为他们不知晓的窃取行为纳入盗窃罪的处罚范围。我国台湾地区刑法中规定了抢夺罪，有关学者还坚持“窃取不以秘密为必要”，属于后者的情况。关于后者观点的立论原因，有关论著虽然没有明确表达，但是从其所举出的“非秘密的窃取行为”的例子中可以清楚地看出来。(21) 笔者认为，德日刑法理论对盗窃行为的解释与我国通说的观点有本质的区别，我国刑法在抢劫罪和盗窃罪之间规定了抢夺罪，因此对那些利用受害人来不及反抗而公然拿走其财物的行为应当以抢夺罪处罚，而不能像德日刑法那样定盗窃罪。但是，我国台湾地区学者的观点与通说的观点其实只是表述方式的不同，而没有本质的差别，都认为对于那些虽然客观上受害人知晓或者其他人知晓的，但是行为人自认为受害人不知晓的窃取行为，应当以盗窃罪处罚。南京律师热线84110110的刑事辩护律师认为，我国通说的观点既准确限定了盗窃罪实行行为的范围，也更加符合“盗窃”一词的语文含义，应当得到支持，成为司法中认定盗窃行为的标准。在利用ATM机故障恶意取款的案件中，行为人取款的行为符合这一标准的要求。
    首先，在利用ATM机故障恶意取款的案件中，行为人恶意占有银行资金的行为相对于银行而言具有客观的秘密性。不论是行为人在卡内金额没有错误的情况下提取“卡外资金”，还是在卡内金额超出实有存款数额的情况下，提取卡内记载的“额外资金”，都是基于银行的系统错误或者人工差错进行的，银行对错误的发生并不知情。行为人在实施取款操作时，虽然行为本身是在银行监控设施的监视或者他人的注视下进行的，但是银行只知道行为人在实施取款行为，而并不知道其行为的真实意义，即不知道行为人在超过合法数额非法取款。行为人多取出的款项相对于银行而言仍然是秘密的。这如同甲驾驶汽车去煤矿买煤，交了十吨的钱，在煤场销售人员不知情的情况下装了十五吨的煤，尽管甲装煤的行为是在煤场公开进行的，其多装的五吨煤仍然构成盗窃罪（假定煤场在收了煤款之后完全让客户自行装车称重，事后不再查验数量）。
    其次，行为人的恶意取款行为具有主观的秘密性。这种秘密性主要表现在取款时行为人自认为银行不知道系统错误的发生，不知道ATM机在违背银行的意志向其多支付款项。
    总之，利用ATM机故障恶意取款的行为符合盗窃罪中秘密窃取行为相对性和主观性的特征，应当以盗窃罪定罪，而不能因为取款操作的表面公开性而否定非法占有银行资金的实质秘密性。
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