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江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见》(2009年)
来源:南京律师网 www.nj18.com 阅读:
431
次
江苏省高级人民
法院
江苏省
劳动
争议仲裁委员会
印发《关于审理
劳动
争议案件的指导意见》的通知
苏高法审委[2009]47号
各市中级人民
法院
、各基层人民
法院
,各市、县(市、区)
劳动
争议仲裁委员会:
为了依法妥善审理
劳动
争议案件,保障
劳动
关系当事人的合法权益,省
法院
与省
劳动
争议仲裁委员会联合制定了《关于审理
劳动
争议案件的指导意见》,现予印发,供全省各级人民
法院
及
劳动
争议仲裁委员会参照执行。执行中如遇新的
法律
、司法解释施行,应按新的
法律
、司法解释执行。
各地在执行过程中发现的问题,请及时报告省
法院
民一庭或省
劳动
争议仲裁委员会办公室。
江苏省高级人民
法院
江苏省
劳动
争议仲裁委员会
关于审理
劳动
争议案件的指导意见
为依法妥善审理
劳动
争议案件,切实保护
劳动
者和用人单位的合法权益,根据《中华人民共和国
劳动
法》(以下简称《
劳动
法》)、《中华人民共和国
劳动
合同
法》(以下简称《
劳动
合同
法》)、《中华人民共和国
劳动
争议调解仲裁法》、《中华人民共和国
劳动
合同
法实施条例》(以下简称《
劳动
合同
法实施条例》) 等相关
法律
、法规和司法解释的规定,结合我省实际情况,制定本意见。
一、
劳动
关系的主体
第一条 与原用人单位保留
劳动
关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的,可按
劳动
关系处理:
劳动
者请求在新的用人单位享受《
劳动
法》、《
劳动
合同
法》规定的
劳动
报酬、
劳动
保护、
劳动
条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的,应予支持。但
劳动
者请求新的用人单位与其签订无固定期限
劳动
合同
、支付经济补偿金、办理社会保险的,不予支持,但当事人另有特别约定的除外。
第二条 未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构,受用人单位委托直接与
劳动
者签订
劳动
合同
,双方发生
劳动
争议时,应当将委托其签订
劳动
合同
的用人单位作为当事人。
第三条用人单位招用已达到法定退休年龄的人员,双方形成的用工关系按雇佣关系处理。
第四条没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用
劳动
者给
劳动
者造成损害,
劳动
者请求损害
赔偿
的,应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。
发包组织在承担连带
赔偿
责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。
二、
劳动
合同
的订立和履行
第五条
劳动
者不愿与用人单位签订
劳动
合同
,用人单位依据《
劳动
合同
法实施条例》第五条、第六条的规定请求与
劳动
者终止
劳动
关系的,应予支持。
用人单位不按《
劳动
合同
法》与
劳动
者签订
劳动
合同
,且以《
劳动
合同
法实施条例》第五条、第六条规定为由请求与
劳动
者终止
劳动
关系的,不予支持。应当认定双方自用工之日起成立
劳动
关系。
第六条
劳动
合同
期限届满,双方未续订
劳动
合同
,但
劳动
者继续在用人单位工作的,用人单位应当在一个月内与
劳动
者续订书面
劳动
合同
。
劳动
者经用人单位书面通知后不与用人单位续订
劳动
合同
,用人单位依照《
劳动
合同
法实施条例》第五条、第六条的规定请求与
劳动
者终止
劳动
关系的,应予支持。
用人单位自
劳动
合同
期限届满次日起一年以上未与
劳动
者续订书面
劳动
合同
,
劳动
者请求确认与用人单位之间形成无固定期限
劳动
合同
关系的,应予支持。
第七条 用人单位与
劳动
者在
劳动
合同
中约定
合同
期限届满后自动续廷的,应视为双方重新订立了一次
劳动
合同
,但
劳动
合同
依照《
劳动
合同
法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。
第八条 用人单位的下列行为,应认定属于《
劳动
合同
法实施条例》第十条规定的“
劳动
者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形:
(一)用人单位以组织委派任命形式对
劳动
者进行工作调动的;
(二)用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致
劳动
者工作调动的;
(三)用人单位安排
劳动
者在用人单位下属分支机构间流动的;
(四)用人单位及其关联企业与
劳动
者轮流订立
劳动
合同
的。
《
劳动
合同
法实施条例》实施后,
劳动
者因原用人单位重组改制进入新用人单位,原用人单位已向
劳动
者依法支付了经济补偿的,
劳动
者的工作年限不连续计算。《
劳动
合同
法实施条例》实施前,用人单位根据国家相关政策规定进行改制的,
劳动
者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。
第九条
劳动
合同
期限届满后,因下列情形而续延,致使
劳动
者在同一用人单位连续工作满十年,
劳动
者提出订立无固定期限
劳动
合同
的,应予支持:
(一)从事接触职业病危害作业的
劳动
者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)患病或者非因工负伤,在规定的
医疗
期内的;
(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。
第十条 被派遣
劳动
者请求与劳务派遣单位订立无固定期限
劳动
合同
的,不予支持,但劳务派遣单位同意的除外。
第十一条 用人单位未按《
劳动
合同
法》第十四条的规定与
劳动
者订立无固定期限
劳动
合同
,
劳动
者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限
劳动
合同
关系的,应予支持。
用人单位与
劳动
者对无固定期限
劳动
合同
的
权利
义务内容不能协商一致的,按双方原
劳动
合同
的约定或实际履行内容确定。原
劳动
合同
对
劳动
报酬、
劳动
条件等约定不明确的,适用集体
合同
规定。没有集体
合同
或集体
合同
未规定的,按照同工同酬原则确定。
用人单位维持或提高原
劳动
合同
约定条件与
劳动
者签订无固定期限
劳动
合同
,
劳动
者拒绝签订的,用人单位依照((
劳动
合同
法》第四十四条规定即时终止
劳动
合同
或依照《
劳动
合同
法实施条例》第五条、第六条规定与
劳动
者终止
劳动
关系的,应予支持。
第十二条 用人单位以
劳动
者违反服务期约定为由请求
劳动
者支付违约金的,人民
法院
、仲裁机构应对用人单位是否为
劳动
者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。
用人单位对
劳动
者进行的上岗前培训和日常业务培训,不应认定为专业技术培训。
劳动
者接受专项培训期间的基本工资,不应认定为专项培训费用。
第十三条 用人单位与
劳动
者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿,或者约定了经济补偿但未按约定支付的,该竞业限制条款对
劳动
者不具有
法律
约束力。
劳动
者依约遵守了竞业限制条款,但用人单位未按约支付经济补偿,
劳动
者请求用人单位支付经济补偿的,应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省
劳动
合同
条例》第十七条规定的标准,
劳动
者请求按照((江苏省
劳动
合同
条例》第十七条规定的标准补足的,应予支持。
用人单位在竞业限制期限届满前已通知
劳动
者解除竞业限制条款,
劳动
者请求用人单位继续履行竟业限制条款并支付经济补偿的,不予支持。
第十四条 用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休假等变更
劳动
合同
措施,且与
劳动
者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合意后,
劳动
者又以用人单位变更
劳动
合同
未采用书面形式为由请求确认
劳动
合同
变更无效的,不予支持[南京
律师
热线84-110-110]。
三、
劳动
合同
的解除和终止
第十五条
劳动
者单方解除
劳动
合同
,除有《
劳动
合同
法》第二十二条、二十三条规定的情形外,用人单位主张
劳动
者
赔偿
违约金的,不予支持。但
劳动
者违反诚实信用原则提前解除
劳动
合同
,给用人单位造成实际损失,用人单位主张
劳动
者
赔偿
直接经济损失的,应予支持。
劳动
者以《
劳动
合同
法》第三十八条第一款规定为由解除
劳动
合同
,应当通知用人单位解除
劳动
合同
并说明理由,
劳动
者未履行告知程序,事后又以《
劳动
合同
法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的,不予支持。
第十六条 因
劳动
者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费,或者未参加某项社会保险险种,
劳动
者请求解除
劳动
合同
并主张用人单位支付经济补偿的,不予支持。
第十七条 用人单位单方解除
劳动
合同
,未履行《
劳动
合同
法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的,应认定其解除
劳动
合同
的行为违法,
劳动
者请求用人单位继续履行
劳动
合同
或支付
赔偿
金的,应予支持。
用人单位解除
劳动
合同
本身符合
法律
规定,仅存在未提前三十日书面通知
劳动
者的程序性瑕疵,
劳动
者以用人单位违法解除
劳动
合同
为由请求用人单位继续履行
劳动
合同
或支付
赔偿
金的,不予支持。
第十八条 用人单位在《
劳动
合同
法》实施前制定的规章制度,虽未经过《
劳动
合同
法))第四条规定的民主程序,但其内容不违反
法律
、行政法规及政策规定,且不存在明显不合理的情形,并已向
劳动
者公示或者告知的,可以作为处理
劳动
争议的依据。
用人单位在《
劳动
合同
法》实施后制定、修改规章制度,经法定民主程序与工会或职工代表协商,但未达成一致意见,若该规章制度的内容不违反
法律
、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形,且已向
劳动
者公示或者告知的,可以作为处理
劳动
争议的依据。
有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度,如子公司履行了《
劳动
合同
法》第四条规定的民主程序,或母公司履行了《
劳动
合同
法》第四条规定的民主程序且在子公司内向
劳动
者公示或告知的,母公司的规章制度可以作为处理子公司
劳动
争议的依据。
第十九条 用人单位以
劳动
者严重违反规章制度为由解除
劳动
合同
的,人民
法院
、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、
劳动
者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对
劳动
者严重违纪行为的规定是否公平合理等,以判断
劳动
者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除
劳动
合同
的行为是否合法有效。
第二十条 《
劳动
合同
法》第四十条规定的用人单位需额外支付
劳动
者的“一个月工资”,应按
劳动
者上一个月的应发工资标准予以确定。上月工资低于当地最低工资标准的,按最低工资标准确定。上月工资不能反映正常工资水平的,可按
劳动
合同
解除前
劳动
者十二个月的平均工资确定,不满十二个月的,按实际月平均工资确定。
第二十一条
劳动
者达到法定退休年龄,
劳动
合同
关系终止,
劳动
者主张用人单位支付经济补偿的,不予支持。
第二十二条
劳动
合同
在《
劳动
合同
法》施行后解除或者终止,
劳动
者请求用人单位支付经济补偿的,应以该法实施之日即2008年1月1日为界,对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。
用人单位解除或终止
劳动
合同
,
劳动
者请求将用人单位加付给
劳动
者的
赔偿
金计入经济补偿的计发基数的,不予支持。
四、工资争议的处理
第二十三条 用人单位实际支付
劳动
者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的
劳动
定额明显不合理的除外。
第二十四条
劳动
者与用人单位因加班工资发生争议,用人单位主张由于
劳动
者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制,但用人单位未依法履行审批手续的,仍然应当认定其实行标准工时工作制。但
劳动
者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理,或者工作时间无法根据标准工时进行计算,或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的,可以根据实际情况酌情计算
劳动
者加班工资。
对于
劳动
者工作时间长,但
劳动
强度与工作时间明显不一致的;或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的,在认定时可以根据用人单位规章制度或者
劳动
合同
的约定,对工作时间进行合理的折算。
第二十五条
劳动
者与用人单位就工资、加班工资等
劳动
报酬的计算、支付达成结算协议,不违反
法律
、行政法规的强制性规定的,应认定有效,但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。
劳动
者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或
劳动
报酬,但未列明是否包含加班工资,如果确有证据证明用人单位未支付加班工资,
劳动
者请求支付的,应予支持。
第二十六条
劳动
者与用人单位就加班工资发生争议的,对
劳动
者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认
劳动
者加班的证据,人民
法院
、仲裁机构应审慎审查,综合分析,合理认定。
用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经
劳动
者签字确认,但用人单位有证据证明根据规章制度规定或
劳动
合同
约定,考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向
劳动
者公示而
劳动
者在合理期限内没有提出异议的,应予采信。
劳动
者提供电子考勤记录主张加班工资,但用人单位有证据证明
劳动
者未加班的,对
劳动
者的主张不予支持。
用人单位有明确的加班审批制度,
劳动
者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的,不予支持。
五、程序问题
第二十七条
劳动
者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的,不属于
劳动
争议,但应告知
劳动
者向
劳动
行政部门和其他主管部门申请解决。
第二十八条
劳动
者以其应休而未休年休假,请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的,不予受理,告知
劳动
者通过
劳动
行政部门解决。
第二十九条 本意见自印发之日起施行。
本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定;本意见施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本意见的规定。
本意见施行后,
法律
、行政法规和司法解释作出新规定的,从其规定。
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