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江苏省高院 关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)
来源:南京律师网 www.nj18.com 阅读:
138
次
各市中级人民
法院
、各基层人民
法院
,各市、县(市、区)
劳动
人事争议仲裁委员会:
为了依法妥善审理
劳动
人事争议案件,切实保护
劳动
者和用人单位的合法权益,省
法院
与省
劳动
人事争议仲裁委员会联合制定了《关于审理
劳动
人事争议案件的指导意见(二)》,现予印发,供全省各级人民
法院
及
劳动
人事争议仲裁委员会参照执行。执行中如遇新的
法律
、行政法规、司法解释施行,应按新的
法律
、行政法规、司法解释执行。
各地在执行过程中发现的问题,请及时报告省
法院
民一庭或省
劳动
人事争议仲裁委员会办公室。
二○一一年十一月八日
江苏省高级人民
法院
江苏省
劳动
人事争议仲裁委员会
关于审理
劳动
人事争议案件的指导意见(二)
为切实保护
劳动
者和用人单位的合法权益,根据《中华人民共和国
劳动
法》、《中华人民共和国
劳动
合同
法》(以下简称《
劳动
合同
法》)、《中华人民共和国
劳动
争议调解仲裁法》(以下简称《调解仲裁法》)、《中华人民共和国
劳动
合同
法实施条例》等相关
法律
、行政法规和司法解释的规定,结合我省实际情况,制定本意见。
一、
劳动
合同
的订立
第一条
劳动
者因用人单位未与其签订书面
劳动
合同
而主张用人单位每月支付二倍工资的争议,
劳动
人事争议仲裁委员会及人民
法院
应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定
赔偿
金的部分,
劳动
者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,即从用人单位不签订书面
劳动
合同
的违法行为结束之次日开始计算一年;如
劳动
者在用人单位工作已经满一年的,
劳动
者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。
第二条 用人单位因未与
劳动
者签订书面
劳动
合同
而应每月支付的二倍工资,按照
劳动
者当月的应得工资予以确定,包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。
劳动
者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的,应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。
第三条
劳动
合同
期满后,
劳动
者继续在用人单位工作,用人单位超过一个月不满一年未与
劳动
者订立书面
劳动
合同
,
劳动
者请求用人单位每月支付二倍工资的,应予支持。用人单位超过一年未与
劳动
者订立书面
劳动
合同
的,视为双方已订立无固定期限
劳动
合同
。
第四条
劳动
合同
期满后,依照《
劳动
合同
法》第四十二条规定依法续延,
劳动
者请求用人单位支付
劳动
合同
续延期间未签订
劳动
合同
的每月二倍工资的,不予支持。
第五条 在履行固定期限
劳动
合同
期间,
劳动
者请求将原
劳动
合同
变更为无固定期限
劳动
合同
的,不予支持,但用人单位同意的除外。
第六条 用人单位未与其高级管理人员签订书面
劳动
合同
,但用人单位能够提供聘任决定或聘任书,证明双方存在
劳动
权利
义务且已实际履行的,高级管理人员以未签订书面
劳动
合同
为由请求用人单位每月支付二倍工资的,不予支持。
高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第(一)项的规定予以确定。
第七条 高级管理人员与用人单位发生
劳动
报酬争议,董事会决议中关于
劳动
报酬的规定与
劳动
合同
的约定相冲突的,应优先适用
劳动
合同
的约定,但当事人均同意适用董事会决议的除外。
第八条 高级管理人员与用人单位发生加班工资争议,用人单位虽未办理不定时工作制审批手续,但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点,依据标准工时制计算加班工资明显不合理,或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的,可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制,对其请求支付加班工资的主张不予支持。
第九条 用人单位与
劳动
者未订立书面
劳动
合同
,用人单位主张双方为非全日制用工关系的,应由用人单位对其主张负举证责任。 用人单位与
劳动
者已订立了书面非全日制
劳动
合同
,
劳动
者主张双方为全日制用工关系的,应由
劳动
者对其主张负举证责任,但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理,用人单位不提供的除外。
第十条
建筑
施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人,
劳动
者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在
劳动
关系的,不予支持;但
劳动
者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和
劳动
能力鉴定结论请求
赔偿
工伤保险待遇,并要求发包人与承包人承担连带
赔偿
责任的,应予支持。
二、
劳动
合同
的履行
第十一条 用人单位与负有保密义务的
劳动
者约定了竞业限制条款,并在
劳动
关系存续期间先行给付了
合同
约定且不低于法定标准的经济补偿,
劳动
合同
解除或终止后,
劳动
者请求确认该竞业限制条款无效的,不予支持。如用人单位在
劳动
关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的,应予补足;用人单位在
劳动
合同
解除或终止后超过一个月仍未补足的,除
劳动
者要求履行外,该竞业限制条款对
劳动
者不具有
法律
约束力。
第十二条
劳动
合同
因
劳动
者退休而终止的,用人单位与负有保密义务的
劳动
者约定的竞业限制条款对双方仍具有
法律
约束力。
第十三条 经过批准实行综合计算工时工作制的,
劳动
者在一个结算周期内实际工作时间超过法定标准工作时间的,超过部分应当按照《江苏省工资支付条例》第二十条和第二十二条的规定支付加班加点工资。综合计算工作时间的结算周期与终止、解除
劳动
合同
的时间不一致的,以终止、解除时间作为结算周期的时间。在一个结算周期未满时,用人单位解除、终止
劳动
合同
,
劳动
者要求以实际工作时间作为结算周期主张加班加点工资的,应予支持。
因综合计算周期尚未届满,用人单位未支付
劳动
者加班加点工资,不属于《
劳动
合同
法》第三十八条规定的“未及时足额支付
劳动
报酬的”情形。
劳动
者在一个综合计算周期尚未届满时以用人单位未及时支付加班加点工资为由要求解除
劳动
合同
并支付经济补偿金的,不予支持[南京
律师
热线84110110]。
三、
劳动
合同
的解除和终止
第十四条
劳动
者主张被用人单位口头辞退,而用人单位主张是
劳动
者自动离职,由用人单位就
劳动
者自动离职的事实负举证责任,用人单位不能举证证明的,由其承担不利后果。
第十五条 用人单位存在《
劳动
合同
法》第八十五条规定之违法情形,经人力资源社会保障部门责令限期支付
劳动
报酬、加班费、经济补偿、工资差额后,用人单位逾期仍不支付,
劳动
者请求用人单位
赔偿
应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付
赔偿
金的,应予支持。
第十六条 用人单位违法解除或终止
劳动
合同
,
劳动
者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行
劳动
合同
,并请求用人单位
赔偿
仲裁、诉讼期间工资损失的,应予支持。
劳动
者不要求继续履行
劳动
合同
的,可以解除双方的
劳动
合同
,由用人单位支付违法解除
劳动
合同
的
赔偿
金,
赔偿
金的计算年限应包括《
劳动
合同
法》实施前
劳动
者在用人单位的工作年限。
四、社会保险
第十七条 工伤职工在停工留薪期内的,原工资福利待遇不变,其中的“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算。工资的计算按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定执行。
第十八条 职工在同一用人单位多次发生工伤,与用人单位解除或终止
劳动
关系时,应当按照
劳动
能力鉴定部门对新伤和老伤合并评定的伤残等级,确定
劳动
者应当享受的一次性工伤保险待遇。
第十九条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的
劳动
者受到事故伤害或者患职业病,
劳动
者或其近亲属依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡确认结论和
劳动
能力鉴定结论请求单位予以
赔偿
的,
劳动
人事争议仲裁委员会和人民
法院
应当按照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性
赔偿
办法》的规定确定
赔偿
数额。
用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,童工或其近亲属依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡确认结论和
劳动
能力鉴定结论请求单位予以
赔偿
的,
劳动
人事争议仲裁委员会和人民
法院
应当按照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性
赔偿
办法》的规定确定
赔偿
数额。
第二十条
劳动
者超过法定退休年龄请求用人单位
赔偿
养老保险待遇损失,且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的,自该用人单位依法应当为
劳动
者办理社会保险之日起,如果
劳动
者在用人单位连续工作未满十五年,用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付
劳动
者养老保险待遇
赔偿
。如果
劳动
者在用人单位连续工作满十五年,用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的,以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准,并按其应当缴费年限确定养老金数额,按月支付
劳动
者养老保险待遇,并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。
五、人事争议
第二十一条
劳动
人事争议仲裁委员会和人民
法院
审理人事争议案件适用《调解仲裁法》的规定。
第二十二条 人事争议案件中的事业单位是指经过机构编制部门批准使用事业编制、进行了事业法人登记的单位,不包括参照公务员管理的事业单位;工作人员是指事业单位实行聘用制的、且属于机构编制部门核定编制范围内的工作人员。
六、其 他
第二十三条
劳动
者与用人单位发生
劳动
人事争议后,依法向
劳动
争议调解组织申请调解,经调解组织调解达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议或者就调解协议的内容发生争议,另一方当事人向
劳动
人事争议仲裁委员会申请仲裁的,
劳动
人事争议仲裁委员会应当依法受理。
当事人在
劳动
争议调解组织主持下仅就
劳动
报酬争议达成调解协议,用人单位不履行调解协议确定的给付义务,
劳动
者直接向人民
法院
起诉的,按照普通民事纠纷受理。
第二十四条 本意见自印发之日起施行。
本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定;本意见施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本意见的规定。
本意见施行后,
法律
、行政法规和司法解释作出新规定的,从其规定。
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