房地产参建、联建的法律风险及防范

房地产开发指房地产开发企业在城市规划区内的国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，进而转让房地产开发项目，或者销售、出租商品房的行为。近些年来，随着房地产业的发展，在房地产开发实践中，房地产企业进行参建、联建的现象非常普遍。
    房地产开发商选择参建、联建的原因无非是由于资金、土地等条件的限制。其情形大体有两种：(1) 有土地使用权而自有资金不足，故吸收其他单位投资联合开发；(2) 有资金但无房地产建设计划，或是为了省略立项，而以参建形式参与其他单位的房地产开发项目。不过，如果参建、联建行为不符合相关法律法规，常常容易引发纠纷以至诉讼，导致当事人经济目标不能达成，还造成讼累。房地产参建、联建中存在着许多法律上的风险。事实上，撇开恶意欺诈行为而言，现在的大量房地产参建、联建纠纷、诉讼往往都是因为房地产开发企业本身在运作过程中未尽量规避法律风险而造成的。因此，作为房地产开发主体，只有清楚参建、联建存在的相关法律风险，规范运作，才可能尽量规避防范风险，减少纠纷的发生。

    一、参建、联建主体的风险及防范
    1995年1月1日起，《中华人民共和国城市房地产管理法》施行。在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守该法。
    该法明确规定了房地产开发经营者必须具备相应的资格条件。该法第29条规定，房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：(1)有自己的名称和组织机构；(2)有固定的经营场所；(3)有符合国务院规定的注册资本；(4)有足够的专业技术人员；(5)法律、行政法规规定的其他条件。按照1998年国务院第248号令《城市房地产开发经营管理条例》的规定，房地产开发企业除必须具备上述条件外，还必须依法到工商行政管理部门办理企业法人登记，取得企业法人资格；然后到登记机关所在地的房地产开发主管部门备案，由其核发房地产开发资质证书。只有具备法人资格，并持有有效房地产开发资质证书的企业才能从事房地产开发活动；未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质等级证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。另外，如果房地产开发企业到资质等级证书发放地以外的地方从事房地产开发经营，必须先到本地房地产开发经营管理部门登记备案。
    因此，参建、联建的风险首先来自合作对象。在选择参建、联建合作对象时，有土地使用权但缺乏资金或房地产开发经营资格的企业，首先应当核实对方是否具有相应的房地产开发经营资格条件；有资金或房地产开发经营资格但无土地使用权的单位，须确认对方是否合法持有用于项目建设的土地的使用权。否则,双方所签的参建、联建合同可能会因为不具备房地产开发经营条件而导致无效甚至受到行政处罚。《城市房地产开发经营管理条例》第34条、第35条规定，违反该条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得５倍以下的罚款；未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处５万元以上１０万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。当然，如果企业既有土地使用权，又有房地产开发经营资格，仅仅是缺少资金，那就好办多了。
    为此，应要求合作方提供经过年检合格的企业法人营业执照和房地产开发资质等级证书（最好复印一套存档备查）并仔细审查；同时，还可以委托律师对对方进行资信和土地权属等调查,以确认合同主体资格。

    二、参建、联建的合同风险及防范
    确定参建、联建的合作对象后，就进入双方合作具体事宜的谈判、签约阶段。
    本阶段,双方一般至少应就下列事项（风险包含于其中）进行协商，达成一致意见后签订参建、联建合同（或协议）：(1)双方合作事项概况，包括项目的基本情况、项目报批手续、项目拆迁与前期开发等；(2)双方的权利和义务。本项的约定事项应当包括但不限于：合作方式及相应权限、项目总投资数额及投入方式、土地使用权证的变更登记、工程建设项目相关许可证书的办理、资金到位进度安排、利润或所建房屋分配比例、税费承担、其他双方认为有必要的事项；(3)违约责任；(4)合作期限；(5)未尽事宜的处理方式；(6)纠纷的解决方法。
在本阶段，参建、联建方应作的主要事项有:(1)核实对方持有的该建设项目用地的国有土地使用权证、国有土地使用批准文件或相应房地产开发经营资格的真实性、合法性。这是因为《土地管理法实施条例》第23条明确规定，具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。没有土地使用权的具体建设项目属于违法建设，会导致国家有关部门的查处。(2)签订合同应当注意如下原则：合同条款尤其是双方权利、义务及违约责任的约定条款必须明确、具体、详细，用词（包括标点符号）准确而不发生歧义，切忌模棱两可、含混不清；口头协商一致的事项最好能够落实到具体的书面合同中。俗话说：“口说无凭，立字为据”，毕竟发生纠纷时需要用证据来支持自己的主张和请求，宁愿签订合同时麻烦一点，也不要在以后发生争议、己方利益受损时索赔无凭无据，吃哑巴亏。
    这里，参建、联建主体最好是委托律师参与合同的谈判、合同的拟订，或达成初步协议后将合同草案交由律师审查、提出修改意见再签订正式合同。

    三、办理土地使用权和建设项目相关证书变更登记的风险及防范
    参建、联建合同签订后的风险在于房地产开发企业是否按照法律、法规之规定及时办理土地使用权证书的变更登记，办理与建设工程有关的许可证书和其他相关批准文件的变更手续。如未按法律、法规规定办理相关登记变更则该合同无效，不能发生预期的法律效力；只有申请办理土地使用权变更手续并获得批准后，参建、联建方才获得该土地使用权，参建、联建合同才发生法律效力，参建、联建各方的权益才能够得到法律的有效保护。
《城市房地产转让管理规定》第3条规定，一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资合作开发经营房地产而使房地产权属发生变更的，是房地产转让。
    《城市房地产开发经营管理条例》第20条规定，房地产开发企业转让房地产开发项目时，应当符合《城市房地产管理法》第38条、第39条。
    《城市房地产管理法》第38条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上。
    《城市房地产管理法》第39条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金；以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定，决定其可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定，将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。法律之所认这样规定，是因为参建、联建名为合作，而参建或联建方往往并没有申请土地使用权，但通过参建、联建，其变相获得了土地使用权而又未经有关部门审批，参建或联建等于变相变更了土地使用权的归属。
申请土地使用权变更登记时，主建单位和参建、联建单位应当向房地产管理部门提交以下文件：要求变更土地使用权申请书；建设项目批准文件；建设用地规划许可证；建设用地许可证；建设项目地形图；参建、联建合同；营业执照或法定代表人证件等有关文件。
    办理土地使用权变更登记手续后10日内，参建、联建成双方应持土地使用权转让合同，到项目所在地的区、县（自治县、市）建设行政主管部门备案，并办理项目开发人变更等有关手续。向建设行政主管部门报送如下文件：参建、联建双方各自的申请报告；参与联建方应有对项目开发投资总额25%以上的资本金；计委立项批复和商品房计划；建设工程选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；建设用地批准书、国有土地使用权证或土地使用权出让合同；工程建设总平面图；涉及房屋拆迁的，房屋拆迁主管部门的批文及安置清单和安置情况说明；建委对工程初步设计意见批复；“开发建设条件意见书”、“开发项目手册”；参与联建方的财务报表（上一季度资产负债表及银行当月对账单）或银行资信证明；参建联建双方企业的开发资质证书、营业执照复印件；参建联建双方签定的“联建合同”或“联建协议”原件；项目建设进度计划；项目未抵押的证明；联建双方确认的该项目的“项目法人”、“项目质量责任人”的书面文件。经批复后方可开始房地产联建。
    按照《重庆市城市房地产开发经营管理条例》第38条规定，房地产开发项目进行联建的，房地产开发企业应当将项目的联建事项记录在项目手册中，并将具有法律效力的联建文书自生效之日起10日内送项目所在地的区、县建设行政主管部门备案，并办理项目开发人变更等有关手续。房地产开发企业不得假借项目联建，变更项目开发主体，变相转让房地产开发项目。《重庆市城市房地产开发经营管理条例》第44条第2款规定，违反该条例，假借项目联建，变更项目开发主体，变相转让房地产开发项目的，由建设行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款。

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