论提单适用法律条款与首要条款

与涉外案件的管辖权一样，涉外案件的适用法律极其重要。因为依不同国家的法律，对提单当事人的权利，义务及其违约救济大不相同。近来有人主张：“涉外关系的法律适用，《海商法》第13章与第4章相比，居于特别地位，当事人选择法律条款只要符合该章规定，即属有效，不应受第4章规定的限制，否则，如果要求所选择的法律内容上必须符合第4章的规定，势必将中国法律凌驾于他国法律之上，这不符合各国交往互利，尊重他国主权的现实要求，也不利于维护涉外法律关系的稳定性。1”吾实不以为然。遍查国内数十本海商法教科书，作者们对此重要问题不是只字未提，就是一笔带过，或是模糊不清，甚至观点明显错误2。至于提单法律适用条款的效力，概念，性质，与首要条款的相互关系，其实践意义等实务中颇具价值的问题，似乎尚未引起人们应有的重视。

一、提单适用法律条款的概念

　我国学者多认为提单适用法律条款即是首要条款，因而所下定义大体上有四类：
　1、“首要条款，指明提单受某一公约或国内法制约的条款。”3有四位作者如是说。

　2、“首要条款，指规定提单适用法律的条款”此种说法也有三位学人支持之。4

　3、“法律适用条款，又称首要条款，如系国际公约缔约国，一般在提单首要条款中指明适用《海牙规则》或《威斯比规则》，或使上述公约生效的国内法，如不是上述公约缔约国则规定适用本国法律。”亦有三位教授称之。5

　4、首要条款，“指规定选择提单适用的准据法和解决争议的地点。”6如果仅从首要条款的内容表面上分析，确实很容易得出上述类似的看法。例如台湾学者杨仁寿就曾一方面指出：“至上条款与准据法之指定不同，不得混为一谈”。7同时又在另一处写道：“大陆法系国家即令插入至上条款，亦将被视为准据法之选定或约定；”“地区条款与至上条款本来之性质相去甚远，不如说是准据法之约定”；“当事人既明确指定特定国之COGSO或海牙规则为准据法，自应以该国COGSO或海牙规则为准据；”8凌祁漫法官在其“提单首要条款的性质及《海牙规则》约束的提单首要条款在我国的适用”一文中亦持类似观点：“一般认为，提单首要条款系法律适用选择条款，应该得到尊重。”9尽管他在该文中提出了一些独到的见解。他把首要条款指明对象分成三种情况：受某一国内法约束或受法院地国承认的国际公约约束或受法院地国没有承认的国际公约约束，分别对待。认为前两者即属于冲突法意义上的法律适用条款，后者只作为提单条款，其它条款原则上不能与之相悖。然而此种观点同样值得商讨。第一，首要条款在任何情况下都不可能是法律适用条款，只能是作为有优先适用效力的提单条款，其效力源于其作为公约或强制适用法律的地位，而非由于在法律干预下当事人的约定。其次，首要条款所指明的从来就不是‘国内法律’而是内国法化的公约，或公约本身，前者范围比后者大得多。且适用前者并不当然地包括后者。韩立新在其“论提单中有关法律适用条款”一文中指出：“有些人把首要条款认作法律选择条款是错误的。”10然而究竟错在何处，似乎该文也未说清楚。他正确地指出了两者的两处异同点：也即含义和选择法律的范围不同。但是，两者至少在下述几方面有着区别：首要条款指明的是多种公约或内国法化的公约，诸如《海牙规则》、《威斯比规则》、如今想必还有〈汉堡规则〉以及已内国法化的各该公约，这实际上是一种‘浮动’条款；提单适用法律条款一般均明示或默示地选定一种法律，尽管也存在选定多种法律的浮动选择条款，依普通法则是无效的。（只至1991年〈罗马公约〉生效实施后情形方有所改变。）前者并入提单的公约或其内国法化的公约性质只能是提单条款，尽管一般而言其具有高于其它提单条款（包括提单法律适用条款在内）之效力。后者则选定的必定是法律，只要选择合法，不违反公共政策，不违反强制适用的公约或法律，（指不允许当事人用合同排除其适用的公约和法律）即生法律效力。

　
吾以为上述第一类说法表述不清，模凌两可，至少并不正确。从语义上看，很容易被误引伸为首要条款是指明提单适用法律的条款，也即，法律适用条款。第二、三类观点看来正是在第一类说法的基础上推论而来。第二类观点实质上是第一类的翻版，表面上似乎更简洁明了，实质上离题更远；第三类明显是从第一类按逻辑推论而来；不幸的是，由于前提不对，其推论之结论离题不近；至于第四种见解，如果不是作者笔误，吾实在想象不出其源于何处。因为，首要条款肯定不是规定提单准据法的，与解决争议的地点更是风马牛不相及。质言之，学者们要么根本未给提单适用法律条款下定义，要么将首要条款等同于提单适用法律条款。

　
我认为：首要条款不是提单适用法律条款，也非规定提单适用法律的条款，亦非指明提单准据法的条款，尽管它确实与之有关。欲定义之，应从其渊源，作用，目的入手。

　
首要条款可能是在《海牙规则》生效后首次出现在提单中的。将该规则内国法化的1924年英国《海上货物运输法》第3条、1936年美国《海上货物运输法》第13条、及加拿大《水上货物运输法》第4条均规定：提单应载明本提单受制于海牙规则的条款；因此，首要条款的诞生实际上是法定的要求。而大陆法系国家却根本不发生首要条款问题。11不过，即便提单中未插入首要条款，并不因违反法律要求而无效，对有关公约缔约国及有关国家而言，仍应适用公约或已内国法化的《海货物运输法》。12

　
首要条款最初仅见于提单中，后发展至租约，因为在普通法下，船东承担船舶适航的严格责任，而按〈海牙规则〉船东仅负有谨慎处理的不完全过失责任，将〈海牙规则〉并入租约下的提单，承运人便可以依据合约享受该项利益。如今发展到海运单也并入首要条款。

　
就首要条款的目的而言，〈海牙规则〉本意在于国际统一立法，但其主要是英美等国妥协的产物，大陆法系国家参与较少，而发展中国家则更谈不上，为了加强其实用性，扩大其适用范围，以达到在缔约国强制适用之目的。是故，公约强制规定凡出口该缔约国的船舶签发的提单，必须适用〈海牙规则〉或已内国法化的各国〈海上货物运输法〉，且不允许当事人依意思自治原则，通过约定提单适用法律条款的方式，规避公约或其已内国法化的公约的适用。并非人们所认为的“因为〈海牙规则〉对船东更有利，为使在非缔约国签发的提单也能适用海牙规则”而制定首要条款。（其实在不少情况下〈海牙规则〉加诸承运人的责任比其它规则更大，容后详述）大多缔约国法律仅规定出口运输必须适用海牙规则或其内国法化的规则。即该规则第十条之“本公约…应适用于在任何缔约国签发的一切提单”。唯美国1936年〈海上货物运输法〉则规定凡进出口美国的船舶签发的提单必须适用该法，各船公司为避免因违法导致运输无效，纷纷在提单中加列地区条款，有的直接并入提单中的首要条款。

　　就首要条款的作用以观，有人认为其客观上扩大了公约的适用范围。13
其实，首要条款的主要作用在于维护强制性法律规范的适用。13A排除和限制当事人在选择适用法律方面的自由意思。此点本意与提单法律适用条款恰恰相反。同时由于公约明确排除活动物和甲板货的适用，且推定排除国内运输、货物装船前及卸船后、以及租约的适用，首要条款往往规定上述明示或默示除外的部分亦适用公约。当然，这些问题在威斯比规则中得到了部份解决，在汉堡规则中则基本上已消失。

　　就首要条款的性质而论，正如凌祁漫法官所指出的那样：它具有内容条款性和效力优先性。13美国第二巡回上诉法院在PANNELL。V。UNITED STATES LINES（1959AMC 935，263 F。2D 497）案中认定：“‘在某一法规并入提单之场合，其条款仅是提单所证明的合同条款’这意味着〈海上货物运输法〉并非作为法律而适用，承运人可以订立低于每件500美元的责任限制，定义何者构成一件，限制时效少于一年。”14对缔约国而言，无论是否有首要条款并入提单，提单均受公约约束；若法院地国为非缔约国，则公约并不适用，而应适用法院地国具有强制性的法律，如果该国没有此种法律，才能适用之。假若首要条款指明的是内国法化的公约，它并不比法院地国法具有更高的效力。即便适用之，在上述三种情况下，既不是适用公约，也非适用法律，而是作为提单的一项条款被适用。这便是首要条款与提单法律适用条款的本质区别。

　
再从首要条款的文义上看，paramaunt一词具有最高的，至上的，首要的，主要的之义。15顾名思义，该条款本义在于使该条款成为提单合同至高无上的基础条款。依意思自治原则，提单当事人得自由选择适用法律。但此种选择必须是善意的，合法的，不违反公共政策。16选择可以是明示的，也可是默示的，若当事人未选择适用法律，又无法推定。则应适用最密切联系原则，确定提单适用法律。在海运合同中，最密切联系因素是指：“在订立合同时，承运人的主要营业所在地，假若其也是装运地或卸货地或托运人的主营业地。17

首要条款往往与法律适用条款并存于提单中，这本身即说明两者并非一回事，否则逻辑上不通。前者适用范围一般限于承运人的权利和义务。主要指单位责任限额、时效、免责和除外责任等项；后者范围更广，凡是提单条款均受其制约；前者效力一般高于后者；前者性质上是一种合同条款，但又是不容任意选择的，后者是法律，得自由选择；

　　根据上述我们可以给首要条款下个定义：它是为了强制适用某一公约或其已内国法化的公约，根据法律规定，或非缔约国的当事人为了享受公约的利益，将其并入提单作为提单的条款，对该公约缔约国法院，及该有关国家的法院而言，具有高于其它提单条款效力的特殊条款。而提单法律适用条款（applicable law/governing law）又称作法律选择条款（choice of law）则是指在关提单的任何争议应适用某一法律也即准据法（proper law）解决的条款。因此，提单法律适用条款，既不是更不等同于首要条款。

二、提单适用法律的重要意义

　　与租船货运合同不同，提单由于其当事人并不处于同等地位，因而受到了各国立法和国际公约的干预。如今《海牙规则》、《威斯比规则》、《汉堡规则》业已分别在各国生效实用。其中海牙规则有88国签署，已在84个国家和地区生效；威斯比规则有35国签署，在21个国家生效；而汉堡规则有42国签署，目前已在21国生效。18各国有的直接采纳作为内国法适用；有的稍作改动后颁行；有的则作较大删改或保留后实施；也有一概不批准采纳上述任何公约者；因此，在国际海商法领域，适用法律变得十分复杂，而其重要性怎么强调也不为过。加拿大的Willian Tetley教授在其“海牙规则、威斯比规则、汉堡规则中关于承运人对货物灭失损坏赔偿限额的比较分析”一文中，列明了世界上九种赔偿限额的类型：19

　　1、存在于那些不是上述公约当事国的国家，其没有单位赔偿限额的国内立法规定，因此提单中的单位责任限制，受制于当地法律有关公共政策，责任限制条款的规定。例如巴西、哥伦比亚、墨西哥、巴拿马和委内瑞拉等国。

　　2、适用海牙规则，但采用100英镑黄金价的国家，如阿根廷、印度、孟加拉国、前英属殖民地国家。1931年英国批准了海牙规则在这些国家适用，而这些国家独立后，既没有宣布废除适用海牙规则，也没有采用威斯比规则，或汉堡规则。

　　3、适用海牙规则，但按其本国货币限定最高赔偿限额。如美国、爱尔兰、科威特、新西兰、菲律宾、葡萄牙、土耳其、俄罗斯。20

　　4、德国适用威斯比规则，但对运往适用海牙规则国家的货物和在适用海牙规则国家所签提单项下的货物，其最高赔偿限额仅适用每件666。7SDR，而不适用每公斤2SDR之责限。

　　5、适用威斯比规则，但不适用1979年“特别提款权议定书”的国家。他们按朋加荣金法郎限定最高赔偿限额。例如，南非、厄瓜多尔、斯理兰卡、叙利亚和汤加。

　　6、适用威斯比规则和特别提款权议定书的国家，即每件货物的赔偿限额为666。7SDR或每公斤2SDR。他们是世界上主要海运国。如英国、日本、加拿大、澳大利亚。

　　7、适用威斯比规则和议定书，但国内对赔偿限额另有规定的国家。比如，中国将SDR换算成人民币，韩国规定每件货物的赔偿限额为500SDR。

　　8、适用汉堡规则的21个国家，规定每件和每公斤单位赔偿限额分别为835SDR和2。5SDR。

　　9、适用汉堡规则但又有保留的国家，即根据汉堡规则第31条第4款，在1997年11月1日废止后，仍适用5年。如埃及。

　　其实，提单适用法律的复杂性远不止这些。只不过单位责任赔偿限额较为突出，因而引起人们较多的重视。我在办案过程中，已遇到“货物固有瑕疵”、“海难免责”、“无单放货”、“火灾免责”、“喜玛拉雅条款”、“首要条款”、“管辖权条款”、“诉权”等方面的适用法律难题。

　　大陆学人似乎均认为：海牙规则对船东有利，其实未必，至少在火灾免责，喜马拉雅条款，单位责任限制，海难等方面恰恰相反！在提及该规则下的单位赔偿限额时，从未涉及黄金价值。规则第9条规定：“本公约所指之货币单位是指其黄金价值”。因此结合第4（5）款，正确理解理当指1924年100英镑纸币所代表的黄金价值，非指100英镑纸币。不过，最早发现此问题的并非英国人，而是印度最高法院。而后，孟加拉国，澳大利亚等国最高法院纷纷效仿，1988年英国在THE ROSE S案中首次确认之；此后，美国，香港及前英属殖民地国亦采纳之。只有一个判决认为其是指100英镑纸币的（即新加坡THE VISHVAR PRATIBHA案的判决（1980。2。MLJ265））21然而，该法院的判别决理由是否有理令人怀疑。（尽管我未见到该判决原文，但依我对该规则的理解，有充分的理由认为是指金价）。

　
上述分析仅涉及单位责任赔偿限额的一个侧面，相信其它重要问题，诸如上述提及之“火灾免责”等项的深入研究定能引起有志学者兴趣。

三、提单法律适用条款的种类

　　既然此问题是那么重要，或许有必要稍加梳理。有人在提单适用法律一栏，列入法律选择条款、首要条款和地区条款。本文拟按当事人选择的准据法、法定的准据法、地区条款冲突法的准据法及其它准据法加以分类；

　（一）、当事人选择的准据法

　　一般而言，提单中均有法律与管辖权条款，提单适用法律几乎总是明示适提单管辖地法律。但有时国际大船公司，为了提高竟争力，以示平等，因而有所谓浮动适用法律条款，而在租约下签发的提单，多为默示适用法律条款。

　　1、明示法律适用条款

　　这类条款往往明确规定提单及其证明的运输合的解释、适用，应受某一特定国家法律管辖。例如: Shell Bill of Lading,clause10(A):The contract contained in or evidenced by this Bill of Lading shall,notwithstanding any other term set out or incorporated herein,be construed and relations between the parties determined in accordance with the law of England

大多数格式提单均规定适用承运人主营业地国法律，使之能够预见其权利和责任，对收货人或提单持有人而言则不是那么有利。在The Reivia((1991)2Lloy’s Rep.325)案中，格式提单规定适用承运人主营业地法律，船公司在利比亚注册，日常管理由香港的一家公司进行。判决：适用德国法。因为主营业地在德国，所有收入均需汇至德国，所有重要决定均由在德国的股东们做出，他们控制着管理公司。

　　２、浮动准据法条款（Floating proper law）

　　这种法律选择条款规定了可供选择的两种以上的法律，因而缔约当时无法确切地知道提单究竟应受什么法律管辖。例如：
　　P & O Containers Bill of Lading ,clause 24:Any claim or dispute arising under this Bill of Lading shall be determined,at the option of the plaintiff,either by the courts of the country where the Carrier,or the defendant if not the Carrier,has his principal place of business according to the laws of that country.

　　此种条款由于在缔结合同当时无法确定提单准据法，依普通法无效。在The Armar 案中，(（1981）1W.L.R.207)Mustill法官一审认定准据法可视为浮动直至承运人行使选择确定提单准据法时止。但被上诉法院的Megaw大法官驳回。Bingham法官在The Iran Vojdan 案中(（1984）2Lloyd’s Rep.380)遵循了the Armar案确立的规则，他判决浮动准据法条款无效。因为：“准据法涉及提单合同形式，有效性，解释及履行的基本问题，依吾之见，它必须在订立合同当时即确定，而不能浮动处于不确定状态等待一方当事人的选择。”但自1991年《罗马公约》生效后,The Armar 案确定的规则，不再约束当事人于订约后变更提单准据法，但此种变更不得使合同变得无效，不能损害第三人的权利，也不得损害任何被背书人的权利。

　　３、默示选择法律条款（Implied choice）

　　在租约下签发的提单多含有并入条款。其多载明首要条款，但却极少载明法律适用条款，而是代之以并入条款，说明租约中的所有条款，条件，自由与豁免，包括法律和仲裁条款都并入提单。比如：

　　HI Bill of Lading:All the terms,conditions,liberties,and exceptions of the said Contract of Affreightment of Charter Party are herewith incorporated,including proper law and arbitration clauses.

　　依普通法若当事人未明示适法律，可以根据合同条款及有关周围情况推定之。我国海商法第95条规定：“提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”1999年3月颁布之《合同法》第十条之“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。”这里的‘其它形式’应包括默示推定形式。因此我国法律承认默示合同，应已不成问题。按英美法院审判实践，当事人仅是选择管辖地或仲裁地往往推定其选择该地所属国法律为准据法。

　（二）当事人自由选择适法律的限制

　
当事人选择适用法律意思自治作为原则，有如下几项例外：不得违背我国已参加或批准生效的国际公约，不得违反我国强制性法律规范，不得违犯我国的公共政策，及选择须有某种联系。引言提及之赵德铭先生的认点我认为是错误的。因为，尽管海商法第四章本身确实未明确规定其是强行法。也未明定其强制适用范围，未明定到底适用出口还是进出口提单，然而这决非《海商法》的“一大缺陷。”２2恰恰相反，吾以为它正是我国海商法高人一畴之处。它使得我国当事人得行使充分的自由选择权，而海商法本身已赋预外国当事人国际标准的法律保护，全面正确理解海商法必然得出第四章系强制性法律的结论。第269条规定“当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”第44条则明确规定“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响……其它条款的效力。”本条正是“另有规定的法律”；第45条进一步规定“本法第44条的规定不影响承运人在本章规定的承运人责责和义务之外增加其责任和义务。”也即，承运人意图减轻责任和义务，禁止！自愿增加之，欢迎！第二条规定：“本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。”质言之，凡是涉外海上货物运输，均无一例外地必须适用海商法第四章的强制性规定。也即，我国海商法的适用范围包括进出口货物运输。第四章规定的是对涉外承运人的最低要求，其为了显示实力或让利或为打开中国市场，而自愿增加责任和义务，并不损害任何人的利益，法律当然在所不问。若是中国船公司无论进出口，其签发的提单适用中国法律应所应当。其在有关其它事项上愿意选择其它国家法律未偿不可。如果是外国船公司，其愿意选择适用中国法当然是好事，其愿意提供高于海商法的保护，当然欢迎。但假若其准据法规定低于我国海商法第四章承运人应负之最低责任标准。理所当然地应适用海商法，难道说我国法院在此种情况下，还有义务去适用该有损我国当事人权益的外国法不成？这实在与所谓‘主权’，或‘凌驾’或‘涉外法律关系的稳定性’不相干。

四、提单法律适用条款与首要条款之间的关系

　　两者的共同点在于：两者都涉及指定某个或某几个规范性文件。表面上都是指明提单受何种法律规范管辖。但两者有本质的区别，后者实质上仅是一种特殊的提单条款，前者是一种法律；后者之选择是法定要求，前者是当事人自已的意思；后者仅涉及当事人的权利和义务，前者还包括提单所涉及的所有内容；后者对当事人具有强制适用性，尤其是法院地国也是其援引之公约成员国时更是如此，前者容当事人有选择的余地；在同一事项上，后者的效力高于前者。具体言之，两者之间的关系表现为：

　　1、首要条款指明管辖提单的是《海牙规则》或《威斯比规则》或《汉堡规则》之场合；若法院地国是该规则之缔约国，则提单法律适用条款的效力低于该规则；仅在该规则适用范围之外的事项，才有准据法适用之余地；若法院地国并非该规则之参加国，而合同准据法又具有强制性，则应适用该准据法；若该准据法属任意性规范，则应优先适用该规则；提单条款本身与该规则或该准据法冲突部份，无效。

　　2、首要条款指明制约提单的是上述规则的内国法化的法规之情况下；对各该本国法院而言，在这些法规适用范围内，比如系出口船舶签发的提单，自应优先适用这些法规；对他国而言，只有当这些法规不与提单准据法相悖，或其供了比准据法更高的保护标准时，才有适用之可能；货方有权选择对自已最有利的法规；（《合同法》41条）因此，即便是地区条款，若其与提单准据法相悖，在非该地区之法院审理，仍应适用准据法而不应适用该美国海上货物运输法，因为，在此种情况下，该美国法实际上不是作为法律而是作为提单的一项条款被并入提单。

五、提单法律适用条款的实务问题

　
提单适用法律问题相当复杂，一般情况下，当然适用中国法律最为方便也更有利，但在某些情况下，则适用外国法可能是更好的选择；我想用下列实例来阐释提单法律适用条款的重要性及其复杂性。

　　案例一、一份在韩国汉城签发的提单项下的货物，经香港中转后安抵目的港福州马尾，货因超高超重被装开口集装箱，因实际承运人过失错标箱重。提单记载件数为两箱，港口公司在自码头运往堆场途中，因驾驶员在打开转锁装置后，未上锁的情况下，继续运行，结果在180度转弯时，货物连箱翻倒在地致货损49万美元。提单首要条款为承运人的权利和义务受《海牙规则》制约；若承运人可按《海牙规则》限制责任，仅为200英镑；(即便中国法院亦认定应按100英镑金价计算，也仅约20000美元；)我们认为由于《海牙规则》仅适用于勾至勾，对货物卸离船舶后，由码头拖运至堆场的运输已不适用，故承运人或港口公司均不能依《海牙规则》主张责限；而应按《民法通则》承担责任；

　　案例二、被告A公司于1997年11月24日在上海签发二份指示提单，由B轮自上海装运二个集装箱电机产品，运往地拉那；货抵目的港收货人开箱发现水湿，货物严重湿损达67542美元；提单法律与管辖权条款，规定提单适用新加坡法，首要条款分别了《海牙规则》和《威斯比规则》；提单责任限制条款规定：每件限额500美元，但未规定按公斤计；提单记载件数为18箱，重量为21000公斤；若适用新加坡法或提单条款，被告将有权以8000美元限责；我国不是上述两个公约的缔约国也未批准加入该公约，因而不能适用该公约；原告主张因新加坡法和提单条款违反我国《海商法》第四章的强制性规定而无效，应适用中国法；后经调解由被告赔偿70%结案。

　　案例三、被告
H公司于1998年3月18日，在上海签发联运提单载明货物件数为888箱，毛重为9540公斤；货装A轮自上海运往悉尼港。同年3月3日，全套装船单据被退单；货物在目的港被收货人提取；其已向中间商支付了货款，但该中间商却一方面收取最终买方的货款，另一方面又拒付卖方；提单适用法律条款规定适用承运人主营业所在地法即香港法；首要条款规定“《海牙规则》或在那些已采纳《威斯比规则》的国家，对所有海运货物均适用。”提单条款仅规定“最高不超过每公斤2SDR；但却未规定按件赔偿责任限额；本案实质是无单放货，但是承运人本人还是其代理人所为不明；因香港已采纳《威斯比规则》提单条款未规定按件责任限额，与该规则不符，应适用规则；在不违反法律的前提下，有约定的优先适用约定；没有约定的适用法律；既无约定又无法律规定，则适用法理；若约定违反法律，则理当适用法律而不考虑约定；故本案无论适用准据法，还是受制于首要条款的规定，承运人的单位赔偿限额均远未超过法定限额；

　　案例四、1997年12月7日，一批彩色显象管分装10个集装箱自汉城经香港中转运往马尾港；A轮船长作为B公司的代理签发了全程联运提单，A轮将货运至香港后由B公司在香港的代理C公司按排卸至D驳船上，10日夜间11时至11时30分，驳船遭偷盗被窃走七个集箱，货值约59万美元；提单法律与管辖权条款规定：由南韩汉城法院管辖适用南韩商法或由目的港法院管辖由承运人选择适用英国法；首要条款规定：提单受《威斯比规则》制约；经研究我们选择在香港最高法院分别以违约诉承运人；以侵权诉驳船东；虽然依提单规定本可以在厦门海事法院按中国法解决争议；但适用中国法原告可能得到的赔偿将减少40%；本案提单准据法实际上属于浮动法律适用条款；由承运人选择南韩法或英国法；若在中国法院审理亦可能适用中国法；最后我们选择适用南韩法，原因在于两种法律对于单位责任限制适用范围的不同规定；中国海商法完全赋予承运人的代理人和雇用人免责，或限额；同时还规定了总额的限制，而依南韩法或《威斯比规则》，独立合同方，无权主张免责，且没有总额的限制。

注释
　1、见《国际海事法学》1998年，北京大学出版社，赵德铭主编，P３１１
　2、如此众多雷同的错误，似乎是相互参考所致？
　3、例如，司玉琢主编之《海商法详论》1995年，大连海事大学出版社，P156；沈木珠之《海商法比较研究》1998年，中国政法大学出版社，P93；朱清之《海商法知识必读》1994年，大连海事大学出版社，P79；高容之《海商法理解适用与案例评析》1996年，人民法院出版社，P61；

　4、见郁志轰之《海商法学》1996年，杭州大学出版社，P68；宋春林之《新编海商法》1996年，海洋出版社，P115；付旭梅主编之〈海商法讲义〉1988年，人民法院出版社，P67；

　5、见吴焕宁主编之〈海商法学〉1996年，2ED，法律出版社，P104；韦经建之〈海商法〉1996年，P210。称“首要条款或法律适用条款，指明提单受某一公约或国内法制约，适用什么法律作准据法”；张丽英之〈海商法〉1998年，人民法院出版社，P100页曰：“法律适用条款，又称首要条款，该条款解决有关提单的争议应适用何国法律解决的问题。”

　6、见陈宪民之〈中国海商法〉1996年，海洋出版社，P119；而张湘蓝之〈海商法论〉1996年，武汉大学出版社，对此只字未提。

　7、见杨仁寿之〈载货证券〉1991年，P265；
　8、同上，P267、268、279；
　9、见〈海事审判〉1998年，第二期，P16；
　10、见〈中国海商法年刊〉1996年，P224；
　11、见杨仁寿之〈载货证券〉1991年，P268、276；
　12、1932年TORRI案及1947THE
CIANO案，法院均认定：提单即便未依法律规定，插入首要条款，提单并不因此项违法而无效，仍应适用〈海上货物运输法〉。　　　　　

　13、见司玉琢之〈海商法详论〉P156；张既义等之〈海商法概论〉P85；朱清之〈海商法知识必读〉P80；宋春林之〈新编海商法〉P115；

　14、See 1977,P30;
　15、Oxford Advanced Learner’English Dictionary 1998 P1094;
　16、See 1997,8ed,ByNJJ Gaskell,PITMAN Publishing.P14;
　17　See 1993,2ed,by John Wilson PITMAN Publishing
P316;这实际上是1980年《罗马公约》第4条第4款的内容；
　18、1995,International maritime law No.4P77;
　19、见〈国际海商法律实务〉1996年，大连海事大学出版社，郭国汀主编。P71-72；
　20、早在1882年利物普流通的提单上已规定了每件货赔偿限额不超过100英镑；1924年〈海牙规则〉第4条第5款规定：“不论承运人或船舶，对货物或与货物有关的灭失或损害，于每件或每单位超过100英镑或与其等值的其它货币时，在任何情况下，慨不负责。”随后各国在制定相应的内国法时，根据当时100英镑所代表的黄金价值转换成本国货币。例如：美国500美元、加拿大500加元、澳大利亚200澳元、印度100镑、比利时17500法郎、德国1250马克、瑞士2000瑞郎、挪威1800KRONER、西班牙5000PESATA、希腊8000DRACHMAS、我国台湾省3000元、中国700元；

　21、The Rose S案，（LMLN 230
1988。7。21）货主主张第4条（5）应与第9条结合起来理解。因此，不应理解为100镑纸币，而应理解为100镑金价。1924年100英镑所含黄金价值，在英国已由1870年之COINAGE法所确定，每100镑相当于732。238毫克纯金。而金价即一定数量的黄金之价，交货日期为1984年6月1日，100英镑金价等于6630英镑。船东辩称正确的责限是按今日之100英镑纸币或折算成肯尼亚等值币，而不应考虑金价。他们主张：第4条应按其自身来解释，而不应结合第9条。第9条本身含义不明，也非特别为第4条所设。判决：公约条款确实提及金价，第9条首句十分清楚是为了说明第4条5款之100英镑，其用语明显旨在说明英镑所含黄金量。因此，原告胜诉。美国新泽西地区法院判决：1991年100英镑黄金价等于8486。89美元；1998年按香港最高法院认定100英镑等于11000美元。由此看来，或实用金价，货方得到的利益远比其它规则大。我国法院似乎尚未遇到如何适用海牙规则中100英镑单位赔偿限额认定的争议。依法治原则，合同解释原则，我认为理当解释为100英镑金价，而不应解释为纸币。

　22、同注10，P227。

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