浅谈《关于外国投资者并购境内企业的规定》

2006年8月8日商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合公布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“《规定》”），《规定》对2003年颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）作了进一步细化和修改，笔者认为主要有以下几个方面值得关注：

一、支付手段

《规定》第四章明确规定了外国投资者可以以股权作为支付手段并购境内公司，所谓外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。此规定有助于企业的跨国并购，并为该章节新设规定的特殊目的公司的操作提供了支持。但是，我们也要看到《规定》以股权作为支付手段作出了限制，第二十九条规定：“外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合以下条件（1）股东合法持有并依法可以转让；（2）无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利的限制；（3）境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易；（4）境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

二、新设特殊目的公司的特别规定

《规定》第四章第三节新设一节就特殊目的公司作了规定。第三十九条规定：“特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外的公司。”

此节的规定毫无疑问将对中国企业的境外上市产生限制。我国相当中小企业海外上市是通过所谓的“红筹模式”亦即境内企业实际控制人以个人名义在开曼群岛、维京和百幕大等离岸中心设立壳公司，再以境内股权或资产对壳公司增资扩股，并收购境内企业的资产，以境外壳公司名义达到曲线境外上市的目的。

在《规定》实施之前，根据《国家外汇管理局》于2005年10月21日发布的《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》汇发（2005）75号文之规定，国内企业如希望通过设立上述特殊目的公司来进行境外上市，其只需要在设立或控制特殊目的公司之前，向所在地外汇分局申请办理境外投资外汇登记手续，以及在其将拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资时就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续，而再无其他要求。但是，在《规定》实施之后，根据《规定》的有关规定，国内企业通过设立特殊目的公司来谋求境外上市之路受到了一定的不利影响。《规定》第四十二条规定，“境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续….在获得中国企业境外投资批准证书后，设立人或控制人才可向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。”；第四十五条规定，商务部对《规定》第四十四条规定的文件初审同意的，出具原则批复函，境内公司凭该批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。这就是说，在《规定》生效之后，通过上述“红筹模式”境外上市必须首先经商务部审批。这就意味着希望境外上市的企业必须承担更多的成本，包括时间和金钱花费，以及不确定性。

三、强化了国家对外资并购的控制力

《规定》第四条规定在《暂行规定》的基础上进一步严格要求，“被并购境内企业原所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求，不符合要求的，应进行调整。”

第十一条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。

第十二条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权利转移的，当事人应就此向商务部进行申报。“

第十五条规定：“并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。”

第五章规定了并购的反垄断审查。

四、明确规定了境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇。

综观《规定》，总体而言，其对外资并购确立了具有一定操作性的制度和审批程序。但在某些方面，仍存在问题，需要有关部门进一步的完善和明确，以避免相关企业进行并购买时的无所适从。比如第十二条的“重点行业”，“影响国家经济安全”，第五章中的“市场占有率”等的评估标准等均未能给予细化。