刑事附带民诉的三种实践模式

    中国现行刑事附带民事诉讼制度建立在“刑事优先于民事”的基础上，是一种“先刑后民”的程序模式。该模式造成了附带民事诉讼调解难和附带民事判决执行难，且导致附带民事诉讼违背民事侵权法的一般归责原则。学术界提出的“刑民分离”模式，尽管具有理论上的正当性，却可能在实施中面临着一系列的制度障碍。司法实践中盛行的“先民后刑”模式承认民事赔偿折抵刑事处罚的合理性，有效地促成了被告方与被害方的和解，解决了被害人的民事赔偿问题，但在理论正当性上面临争议。
     现行法律将附带民事诉讼的赔偿范围限定为“物质损失”，使得被害人既无法获得任何精神损害赔偿，也无法就其所受的间接损失得到赔偿。赔偿范围过于狭窄导致附带民事诉讼越来越与普通民事侵权诉讼脱节，因而背离了民事侵权法的一般归责原则。不仅如此刑事法庭既没有调查民事被告财产状况的手段，也往往不及时采取财产保全、先予执行等民事保障措施，更没有足够的动力保证附带民事判决的有效执行，这使得附带民事判决的执行率较为低下。⑴为减少附带民事诉讼的“空判”现象，很多法院采纳了一种令人难以接受的裁判逻辑：根据民事被告的“赔偿能力”确定民事赔偿的标准，甚至决定是否作出民事赔偿的裁决。
     在刑事附带民事诉讼理念和制度设计上，目前已经形成三种模式并存的局面：一是传统的“先刑后民”模式，即将民事侵权诉讼完全视为刑事诉讼的附带程序，先解决被告人的定罪量刑问题，然后再附带解决被害人的民事赔偿问题；二是拟议中的“刑民分离”模式，即在赋予被害人程序选择权的前提下，允许被害人选择独立的民事诉讼程序，从而使被害人的民事赔偿问题完全按照普通民事诉讼的模式加以审理；三是实践中盛行的“先民后刑”模式，即在确定被告人构成犯罪的前提下，先进行附带民事诉讼的调解，及时有效地解决民事赔偿问题，然后将民事赔偿作为重要的量刑情节，从而确定被告人的最终量刑。

    一、“先刑后民”模式

    　　按照中国现行的刑事附带民事诉讼制度，犯罪行为的被害人可以在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，从而就其因犯罪行为所受到的损害结果请求民事赔偿。法院通过同一审判组织，在对公诉案件审理完毕之后，再来处理民事赔偿问题，并就公诉和民事诉讼问题一并作出裁判。当然，为了避免诉讼的过分拖延，法律也允许被害人在法院对公诉案件作出判决之后，再向同一审判组织提起民事诉讼。由于这种附带民事诉讼制度采取了“刑事优先于民事”的裁判原则，使得法院对民事诉讼的裁判在刑事审判结束之后进行，而且民事裁判要以刑事裁判所认定的事实为依据，因此，我们可将这种附带民事诉讼视为一种“先刑后民”模式。
     一般而言，“先刑后民”模式建立在两个理论根基之上：一是“实体关联性理论”；二是“程序便利性理论”。根据“实体关联性理论”，由于社会危害后果和私人侵权后果都是由同一犯罪行为所引发的，法院只要查明犯罪事实，就既可以确定被告人的刑事责任，也可以对被告人的民事侵权责任作出相应的认定。而根据“程序便利性理论”，附带民事诉讼的制度设计既有着减少被害人讼累、便利被害人诉讼的考虑，也有着避免同一法院就同一案件作出自相矛盾的裁判的意味。
     “先刑后民”模式面临的危机
    　　通过一场连续的法庭审理过程，刑事法庭既解决了被告人的刑事责任问题，又根据刑事裁判所认定的犯罪事实，对被害人的民事赔偿问题作出快速的裁决。这应当是附带民事诉讼制度的设计者所预设的理想状态。然而，中国刑事附带民事诉讼的实践表明，在绝大多数刑事审判过程中，这一理想都是难以实现的。可以说，在审理程序、赔偿标准以及执行效果方面，刑事附带民事诉讼制度都出现了严重的危机。
     在审理程序上，被害人对民事赔偿请求失去了程序选择权，而不得不接受法院强行安排的“附带民事审判程序”。在这种不是出自被害人自由选择的“附带民事诉讼”程序中，法院完全遵循“先刑后民”和“刑事优先于民事”的原则，将被告人的定罪量刑问题视为法庭审理的核心问题。无论是法庭调查还是法庭辩论，几乎完全围绕着被告人的刑事责任问题而展开。对于被害人提出的民事赔偿请求，刑事法庭通常是在刑事部分的审理结束之后，进行快速的法庭审理活动。这种简单、粗糙的民事审理程序既难以保证法庭获得必要的民事裁判事实和信息，也无法维持最起码的程序公正，更难以促成民事赔偿协议的达成。
     在赔偿标准问题上，附带民事诉讼制度正面临着前所未有的困境。现行刑事诉讼法将附带民事诉讼的赔偿范围限定在犯罪行为所造成的“物质损失”上。对于这种“物质损失”，最高法院将其解释为“被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”。根据司法解释，被害人因为犯罪行为所遭受的精神损害，不在附带民事诉讼的赔偿范围之列。

    二、“刑民分离”模式
    　　鉴于传统的“先刑后民”模式已经陷入前所未有的困境之中，一些学者和司法人员提出了“刑民分离”的改革思路，并将此作为改革刑事附带民事诉讼制度的理想方案。根据这一思路，民事侵权赔偿与刑事公诉尽管是由犯罪行为所派生出来的两种诉讼，却具有相对的独立性，前者不应依附于后者，而应在制度设计上与后者进行分离。这一思路走到极端，就是主张采纳“英美刑事诉讼与民事诉讼彻底分离”的做法，将民事侵权诉讼塑造成完全独立于刑事诉讼的诉讼形态。具体而言，不论刑事诉讼是否提起，也不论刑事诉讼进展到哪一诉讼阶段，被害人都可向法院民庭提起独立的民事赔偿请求，而不再提起任何形式的附带民事诉讼。
     这种“彻底分离主义”的主张尽管理论上显得完美，却未必具有可行性。迄今为止，这种主张“刑民分离”的改革思路还没有为立法部门所接受，也几乎没有任何法院按照这一思路进行附带民事诉讼的改革试验。

     确立“刑民分离”的程序模式，不仅具有理论上的正当性，而且会带来一系列的积极效果。首先，“刑民分离”的模式意味着刑事公诉与民事侵权之诉具有相对独立的地位，被害人的民事赔偿请求不再完全依附于国家的刑事公诉程序，这既可以确立侵权相对于犯罪的独立地位，也可以最大限度地维护被害人的私权。其次，被害人通过选择实现民事诉权的方式，可以按照自己的意愿选择适当的民事诉讼程序，而不必受制于法院的强行安排。再次，确立“刑民分离”的程序模式，还可以确保被害人提起的民事诉讼摆脱目前的尴尬和困境，真正按照民事侵权法的基本原则来确立赔偿范围，实现民事侵权之诉的回归。因为只有将民事侵权之诉从刑事公诉程序中独立出来，被害人才可以像民事原告那样，按照民事侵权法的规定提出诉讼请求，诸如精神损害赔偿、死亡赔偿金、伤残赔偿金应否赔偿的问题才可以迎刃而解；被害人直接向民事审判庭提起诉讼，可以申请法院对被告方的赔偿能力进行充分的调查，及时地采取先予执行、财产保全措施，从而保障民事判决的有效执行。不仅如此，确立“刑民分离”的程序模式，还可以保证分离后的民事诉讼更加符合民事诉讼的运行原理，而不受刑事公诉程序的束缚和限制，如在证据能力、证明责任、证明标准等各种证据规则上遵从民事诉讼的准则。即便在刑事公诉程序无法启动、暂时中止或者完全终止的情况下，被害人仍然可以通过提起民事侵权之诉，向民事法庭主张自己的民事权利。
     这种“刑民分离”的改革思路尽管将民事侵权之诉从刑事公诉程序中独立出来，却使法院在促成和解方面失去了一个极为重要的砝码——无法将被告人履行赔偿义务作为从轻量刑的情节。而被告人一旦没有“赔偿折抵刑期”这一现实的激励机制，就要么在履行赔偿义务方面失去足够的动力，要么会采取更加不受节制的隐匿财产、逃避赔偿义务的行动。“刑民分离”的程序模式还具有一个难以克服的局限性，那就是在解决民事判决执行难方面可能难以产生积极的效果[南京律师热线84-110-110]。
     应当承认，被害人在刑事诉讼启动之前先行提起民事诉讼，这在一定程度上可以解决刑事公诉与民事诉讼的冲突问题，也可以使长期困扰法院的赔偿范围、赔偿标准、财产保全、先予执行等问题得到一定的化解。然而，如果法院在刑事判决尚未形成之前就先行解决民事赔偿问题，那么，这种民事判决所认定的案件事实对于刑事法庭认定犯罪事实是否具有约束力？如果具有约束力，那么，刑事法庭经过法庭审理一旦发现民事判决存在事实认定上的错误，难道就要容忍其存在而不加以纠正吗？如果不具有约束力，那么，刑事法院一旦就同一案件事实作出与民事判决完全不一致的裁判结论，这岂不等于在同一案件事实上出现了两种自相矛盾的判决吗？不仅如此，法院经过刑事审判，一旦认定被告人没有实施犯罪行为或者被告人的犯罪行为属于“冤假错案”的话，那么，法院业已作出的民事判决就只能通过再审方式加以撤销，被害人所获得的民事赔偿也只能通过执行回转的方式恢复原状。这显然会造成民事法律关系处于程度不同的不确定状态。

    三、“先民后刑”模式
     “先民后刑”的程序机制其实又可以细分为三种类型：一是在法庭审判之前进行附带民事部分的调解，也就是所谓的“庭前调解”；二是在刑事审判程序进行完毕之后，刑事法庭就附带民事赔偿问题组织双方进行调解，在调解程序结束之后，再来确定对被告人的最终量刑结果；三是对于没有达成赔偿协议、没有履行赔偿义务的被告人，刑事法庭固然不作出从轻量刑的裁决，但仍然给予被告人获得从轻处罚的机会：对于那些在刑罚执行过程中履行赔偿义务的被告人，法院还可以此为根据，对其作出减刑、假释的裁定。
    　　如果说现实中的“先刑后民”模式已经陷入了空前的危机，法学界提出的“刑民分离”模式则显得过于超前的话，那么，司法实务界则采取了一种现实主义的渐进改革策略，将有效地摆脱困境作为优先考虑的问题。近年来，各地法院为避免附带民事诉讼“空判”现象的发生，都优先选择调解结案的处理方式。而在这种调解结案方式中，一种“先民后刑”的程序模式逐渐被创造了出来，成为法院克服传统的“先刑后民”模式之缺陷的一种新的程序选择。
     所谓“先民后刑”模式，并不是对传统的“先刑后民”模式的简单取代。首先，这是一种与调解结案方式有着密切联系的程序模式，法院促成被害方与被告方达成民事赔偿协议，并促使被告方及时履行赔偿义务，这是适用这一模式的前提条件；其次，民事调解在刑事裁判形成之前进行，使得被告方履行民事赔偿义务在先，法院对被告人的刑事责任作出裁判在后；再次，作为这一模式的核心环节，法院对于与被害方达成赔偿协议并积极履行赔偿义务的被告人，适当作出从轻量刑的刑事裁决，使得被告人因为积极赔偿而受到某种量刑上的“优惠”，同时也使得那些拒不履行赔偿义务的被告人无法获得从轻量刑的机会，甚至可能受到从重量刑。
     “先民后刑”模式的出现，是中国法院秉承实用主义理念来解决附带民事诉讼问题的结果。在这一模式出现以前，法院已经采取过一些功利性较强的应对措施。比如说，法院为避免“空判”现象，普遍根据被告人的赔偿能力来确定是否赔偿以及赔偿的标准。(28)仅仅根据被告人是否具有赔偿能力来决定是否支持被害人的民事赔偿请求，或者根据被告人赔偿能力的大小来确定民事赔偿数额的多少，这种过于迁就现实的裁判方式也不一定会减轻法院的压力。因为被害人完全可能因为法院无法支持民事赔偿请求而质疑法院的公正性，甚至走上申诉、上访之路。又比如，为解决附带民事判决“执行难”的问题，一些地方法院近年来还探索实行了“被害人国家司法救助制度”。
     为解决附带民事判决执行难的问题，中国法院越来越注重附带民事案件的调解结案方式。但是刑事法官要成功地促使被告方与被害方达成调解协议，仍然会面临重重困难。在促成调解协议的达成方面，传统的“先刑后民”模式具有明显的劣势。例如，在原有模式下，法院的审判工作侧重在定罪量刑问题上，并在确定被告人的刑事责任之后才来处理附带民事诉讼问题。但是，在诉讼期限十分有限的情况下，刑事法官在大多数案件中并不对被告人进行财产状况和赔偿能力的调查，也很少采取诸如扣押、查封等保全性措施，对附带民事赔偿问题的处理主要集中在法庭审理过程之中。可想而知，在这较为短暂的庭审过程中，在没有进行必要准备的情况下，刑事法官要促使双方达成调解协议，势必变得极为困难[南京律师热线84-110-110]。

     对于被告人来说，“先民后刑”模式为其提供了一种激励机制：如果积极履行民事赔偿义务，就可以获得从轻量刑的机会，这种量刑上的“优惠”带有某种奖励的效果；如果没有对被害方作出足额的经济赔偿，法院就不会做出从轻量刑，甚至有可能从重科处刑罚，这种量刑上的“从严”其实带有明显的惩罚效果。通常情况下，被告人及其近亲属，会认真权衡利弊得失，对附带民事赔偿问题采取程度不同的积极态度。考虑到中国刑法所确立的量刑幅度一般都较大，“从轻量刑”意味着法院可以在量刑幅度的中间点直至最低刑之间选择一个适当的刑罚，这对被告人无疑是有一定吸引力的。除此以外，在以下三种情形下，“从轻量刑”的结果还会使被告人受到实质上的“宽大处理”：一是在可能判处三年以下有期徒刑刑罚的案件中，法院适用缓刑、免刑以及其他非监禁刑；二是在可能判处死刑的案件中，法院改判死刑缓期两年执行甚至无期徒刑；三是在法定最低刑为三年有期徒刑的案件中，法院按照最低刑罚幅度量刑，甚至适用缓刑。以上三种幅度较大的“从轻量刑”，一般会极大地激发被告方的民事赔偿热情，促使他们为寻求最佳的量刑结果而采取各种主动履行赔偿义务的举动。

     与判决结案的方式相比，调解结案具有以下几个明显的优势：首先，被害方一旦与被告方达成赔偿协议，一般会心甘情愿地接受这种赔偿标准，而不再质疑赔偿标准的合理性，这可以避开诸如“精神损害赔偿”、“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”等目前无法解决的难题；其次，被告方一旦接受民事赔偿协议，通常会积极履行这一赔偿协议，使得被害人及时获得相对满意的经济赔偿，这在很大程度上避开了法院的判决结案方式，从而使“执行难”问题得以规避；再次，对于法院而言，通过促使双方达成赔偿协议，被告人的赔偿能力问题就不需要进行专门调查了，令人感到困扰的财产保全、先予执行等保障性措施也不再构成制度上的障碍。可以说，通过将民事赔偿转换成“从轻量刑的情节”，法院可以从附带民事诉讼的困境中脱离出来，既保全了司法机关的体面和尊严，也在附带民事诉讼中赢得了较大的主动权。

     按照“先民后刑”模式解决刑事附带民事判决“执行难”的问题，尽管在司法实践中取得了一定的积极效果，却在理论的正当性上引起了争议。反对者将其讥讽为“赔钱减刑”和“以钱赎刑”，认为这与中国古代的“议罪银”制度有相似的地方。这种裁判方式破坏了“法律面前人人平等”的原则，使得两个可能犯有同样罪行的被告人，仅仅因为经济能力和赔偿效果的不同而受到不适当的差别对待，特别是两个犯有同样严重罪行的被告人，仅仅因为是否赔偿被害人经济损失问题，而分别受到死刑立即执行和死刑缓期执行的判决，或者受到死刑和非死刑的判决。这无论如何都背离了基本的司法正义准则。防止刑事附带民事判决沦为“法律白条”，当务之急不是搞“赔偿从轻”，而是应加大附带民事判决的“执行力度”。

     从研究方法上看，本文的分析没有遵循那种以“发现问题”、“分析问题”和“解决问题”为宗旨的对策法学思路，而是站在观察者和评论者的立场，对三种程序模式进行尽可能客观的理论论证和反思。
    　　“先刑后民”的模式代表了一种传统的附带民事诉讼模式，这一模式不仅为现行刑事诉讼法所确立，而且被绝大多数法院采纳为解决民事赔偿问题的程序。但是，由于法院普遍存在着附带民事诉讼“调解难”和附带民事判决“执行难”的问题，被害人往往会因为无法获得满意的民事赔偿，而走上申诉、上访之路，法院因此面临极大的政治压力和社会压力，因此，这一传统的附带民事诉讼模式越来越受到司法实务界的批评。而这一模式在实体上所存在的赔偿范围过于狭窄、赔偿标准过于低下的问题，也使得附带民事诉讼越来越脱离民事侵权法的一般归责原则，造成普遍的民事非正义问题。
    　　鉴于“先刑后民”模式不仅在理论正当性上面临非议，而且在实施效果上也出现了严重的危机，两种旨在替代这一模式的程序设计逐渐浮出水面，这就是作为理想改革方案的“刑民分离”模式与司法实务界探索出来的“先民后刑”模式。前者是法学界和部分司法人员基于理论正当性的考虑所提出的超前性改革措施，后者则是司法机关基于现实主义的立场采取的自生自发的改革措施。拟议中的“刑民分离”模式可以更为充分地保障被害人的民事诉权，体现程序正义的要求，也可以使附带民事赔偿真正贯彻民事侵权法的归责原则，从而贯彻民事实体正义的基本理念。然而，在中国现行司法体制不发生实质性变化的情况下，这一理想模式究竟能否有效地帮助法院走出现行附带民事诉讼制度的困境，这却是令人产生困惑的一个问题。从实施效果上看，“先民后刑”模式大大促进了附带民事诉讼调解率的提高，有效规避了判决结案方式所带来的“执行难”问题，取得了令诉讼各方都较为满意的效果。但在理论正当性上，这一模式却面临着一定的挑战。








    [卫龙，南京德本律师事务所]
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