无单放货，侵权或违约——兼及无单放货的择诉问题

提单作为国际贸易中极其重要的单证，推动了国际贸易从实物交易走向单证交易。然而，在日益繁荣的海运国际贸易中，“无单放货”屡见不鲜。笔者拟从提单的法律性质入手，浅析“无单放货”侵犯物权和违约的性质。关于“无单放货”的法律性质已有过热烈的探讨和不同的观点，本文无意得出一个确定的结论，只希望为保护提单持有人的合法权益提供可供选择的方法。
    引言：“无单放货”纠纷今年来在海事法院收审案件中一直占据着很高的比例，“无单放货”行为的法律属性也一直为案件当事人争议的焦点。因为对“无单放货”行为不同的定性将直接关系到当事人权利义务的确定以及诉讼的结果。“无单放货”行为究竟属于侵权行为或是违约行为，学理上仍无定论，司法实践中也无明确的法律依据。因此，不妨追溯到提单的法律性质这一本源，再对“无单放货”行为的性质归属和责任定位作一探讨。
    一、学理上对“无单放货”法律性质的探讨
    1、“无单放货”属于侵犯物权的行为
    提单物权关系的存在，是认定“无单放货”行为侵权性质的基础。提单物权关系是指提单持有人对提单和提单项下的货物的支配关系。提单作为物权凭证，已是一项公认的国际惯例。长期以来，我国法院在审理案件的过程中一直将作为物权凭证的提单等同于所有权凭证，持有或转移提单就构成对所有权的拥有或者转移。但是，对“物权凭证”的深入分析又使得“转移提单即转移货物所有权”这一观点备受质疑。“物权凭证”是一个具有丰富内涵的概念，它与货物本身，货物的占有权、所有权、所有权转移的可能性皆有关联，但提单转移与所有权转移仅仅是一种可能性而非必然性。因此，一些学者在对“提单所有权凭证说”的批判中走上了另一个极端，认为提单不具有物权性质，不代表任何物权，提单仅仅具有“货物的交换请求权”这种债权性质，而提单与物本身有关的种种特点都是基于这种债权而非物权。但这种观点忽略了提单所以能够代替实物交付、转移货物所有权和设立担保等种种特性皆与其物权特性不无相关。否认提单的物权性既不符合商业实践的需要，也缺乏现行法律依据。
    在诸提单物权说中，笔者还是比较赞成“占有权说”。根据该说观点，提单代表的是其项下货物的占有权而并非所有权（尽管占有与占有权问题仍在民法学界的争议之中，笔者认为占有权是一种物权或类物权）。提单的物权效力是提单签发人和托运人之间依照其意思表示所特别创设的一种拟制权利，提单持有人享有货物的权利与货物的现实占有无关，是一种拟制的占有权，该权利与提单紧密结合，其行使以提单的持有为条件。提单作为“物权凭证”，其权利的行使应遵循物权公示原则，以一定形式（提单的交付）公开表示物权的存在与变动，排除双重买卖和一物多权现象地产生。因此，提单“物权凭证”的功能须由承运人履行凭正本提单交付货物的义务来保证。如果“无单放货”，则构成了对提单持有人占有权的损害。
    2、“无单交货”属于违约行为
    要认定“无单交货”的违约性质，先从考量提单债权关系开始。
    提单债权关系指承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接的权利义务关系。提单债权关系并不是提单一产生就存在，“合同相对性”原理的存在使法律对提单债权关系的确认经历了一个较为艰难的过程。但是，提单持有人如果不能取得可以直接对承运人主张的权利，实践中会有很多困难。在发生货损货差，或者在承运人错误交货等情况时，真正受到损失而去起诉承运人的一般是提单持有人，如果否认他和承运人之间有直接的权利义务关系的，则他既不能依据债权债务关系起诉承运人也往往因为不能证明自己是货物的真正所有权人而导致不能提起侵权之诉追究承运人的责任（提单持有人很多情况下往往都不是或者难以证明自己是货物的所有权人）。这样可能会使承运人逃脱责任，因为在运输合同下有诉权的托运人往往不会为提单持有人的利益而起诉。即使提单持有人能证明对承运人有侵权诉权，侵权之诉也使承运人不能享有运输合同及法律所规定的免责权利。这样的安排，对提单持有人和承运人都可能不利，不利于提单的发展，不利于国际贸易的发展。意识到了这一点，现今各国的法律均通过不同途径承认提单持有人有权对承运人直接主张权利。我国的《海商法》第七十八条规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”提单作为规定承运人于持有人之间债权关系的凭证，其债权关系来自于法律的规定，但仍属双方之间的一种合同关系。提单持有人对承运人的直接权利是基于持有提单的事实产生的要求承运人依据提单的记载交付特定货物的权利。与托运人在运输合同项下的权利不同，提单持有人的权利是提单结合在一起的，自提单签发时产生，注销时终止；持有提单才享有权利，提单的丧失导致权利的丧失，除非依正当途径得到提单的补发或其他补救。承运人和提单持有人之间的权利义务主要是围绕货物交付而发生。承运人的义务是按照提单所载交货，受到海商法规定的免责条款的保护，并且有权要求提单持有人在提货时具备法律或提单条款规定的一系列前提条件。提单持有人的权利是提取货物，并且在提货不着时向承运人主张权利。在这种观点下，承运人“无单放货”构成了不履行法律规定之债中的债务，是一种违约行为，须承担违约责任。
    二、我国司法实践对“无单放货”的定性
    同学理上对“无单放货”法律属性有热烈的讨论和争议一样，从我国的司法实践看，各法院在审理中所持的观点也不尽相同。纵观近年来各海事法院对“无单放货”案件的判决，很大一部分是以侵权纠纷定性判令承运人承担侵权责任的，也有以违约定性但以超过诉讼时效为由驳回提单持有人的起诉。后者一极具典型意义的粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案中，经海事法院一审和高级法院二审后，由最高法院审判委员会讨论定案，在再审时将承运人“无单放货”确认为违约行为并以超过诉讼时效为由驳回了提单持有人的请求。我国虽不是判例法国家，但是最高人民法院该判决的权威性至少在某种程度上纠正了各法院将“无单放货”一律视为侵权行为的偏颇之处，为违约责任在“无单放货”问题上的适用提供了先例。但这样的先例致使之后很多法院在遇到此种案件时偏向于适用违约法律关系进行审理，即无论是以何种诉由提起诉讼，法院依职权皆适用违约法律关系进行审理，进而造成了起诉人一些诉讼上的安排（例如管辖法院、诉讼时效、诉讼主体）落空。
    三、“无单放货”的法律责任及择诉问题
    从提单的法律属性可以看出，“无单放货”行为既构成了侵犯物权的行为，又符合违约行为的构成要件，承运人的行为即构成了责任的竞合。根据我国的现有法律，当物权受到侵害时，其救济方法具有多样性：受害人可以根据不同情况行使停止侵害、排除妨碍、恢复原状的请求权；也可以根据合同之债，要求承运人赔偿损失或者返还不当得利等等。因此，“无单放货”的责任竞合主要是侵权责任和违约责任的竞合。根据《合同法》第一百二十二条的规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。该法条明确赋予了提单持有人可以选择主张承运人承担违约责任或侵权责任之一的权利。只要不实施双重请求，都应允许持单人自由选择。
    根据《民法通则》第一百三十四条规定侵权责任承担方式，如果“无单放货”行为正在进行，提单持有人可以要求停止侵害；如果侵权行为已经完成，提单持有人可以要求返还财产，或者在返还财产不可能的情况下要求赔偿损失。根据《民法通则》第一百一十七条，损害赔偿除折价赔偿其直接损失以外，还应当对其他间接损失予以赔偿。而承运人就其“无单放货”须承担的违约责任有：支付违约金（如有约定）、双倍返还定金（如有定金）、退还全部运输费用（如运费未摊入货物价格）和赔偿提单持有人可得利益损失以及货物损失（如货物未能追回）。侵权责任制度在“无单放货”纠纷中已经长期被提单持有人选择适用，其对保护提单持有人的权益有其特点（如选择管辖的空间更大、诉讼时效长于违约责任）。而提单作为体现当事人意思自治的单证，选择违约责任制度适用于“无单放货”，也将能朝着当事人预期或约定的方向发展。需要注意的是我国《海商法》第五十八条规定，就海上货物运输合同的货物对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同一方，也不论是根据合同或侵权行为提起的，均适用关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定；有关当事人不得通过对承运人提起侵权行为之诉而排除承运人根据合同具有的抗辩理由和赔偿责任限制。
    综上，只要提单持有人主张承运人承担违约责任或侵权责任有相应的法律依据，不实施双重请求，都应允许持单人自由选择。“无单放货”符合数个责任构成要件，但责任后果不同，数个责任不能相互吸收，同时并存。提单持有人应根据不同种类责任在举证责任、时效、责任构成要件、赔偿范围等诸因素上的不同规定，结合案件的主客观条件来选择对其有利的请求权。

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