划拨土地使用权的法律矛盾

    矛盾一：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》与《城市房地产管理法》的规定产生矛盾
     依据国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，企业以划拨方式取得的国有土地使用权，在抵押时必须经土地管理部门批准并补交或以抵押所得的借款抵交土地使用权出让金，否则不能抵押。而《城市房地产管理法》第四十七条规定：依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。在此对于土地使用权并没有区分是划拨取得还是出让取得的，这样就可以理解为只要有合法的房屋所有权，其房屋占用范围内的土地使用权就可以设定抵押权，无论该土地使用权是出让方式取得的，还是划拨方式取得的。同时，该法第五十条还规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人方可优先受偿。这里显然规定了在设定抵押权时，并不要求划拨土地使用权必须补交或以抵押所得的借款抵交土地使用权出让金，出让金只是在抵押权实现时，享有较抵押权实现更为优先的顺序，并且没有规定抵押时必须经土地管理部门批准。
     如何处理上述矛盾，似乎可以依据法律适用的上位法优于下位法原则来解决，即优先适用《城市房地产管理法》，但是，如果依据《城市房地产管理法》的规定，不经批准即可将房屋占用范围内的划拨土地使用权抵押，在法理上和担保法律制度的一般规定产生了新的矛盾。
     矛盾二：未经权利人同意将自己没有处置权的划拨土地使用权抵押，违背物权和抵押制度的一般规定
     在法理上，划拨土地使用权未经政府批准即可进行抵押是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。从担保法律制度的基本理论看，抵押是在不转移财产占有的情况下，将债务人自己的或者第三人所有的财产用于担保债权人债权的实现，即当债务人到期不能清偿债务时，债权人可以通过折价或者变卖抵押物实现债权。而抵押物应是抵押人有权处分的财产权。那么，划拨土地使用权是抵押人有权处分的土地使用权吗？显然，从现行法律规定看划拨土地使用权不是企业有权处分的财产权，划拨土地使用权的处分权属于国家，土地的使用者只能按批准的用途进行实际的占有、使用，而无权自行处置。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”，并进一步规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”
     依《城市房地产管理法》的规定，不经权利人同意将无权处分的划拨土地使用权抵押将导致新的矛盾，即如果承认不经政府批准就可以抵押划拨土地使用权，就必须承认划拨土地使用权人有处置权，否则就不符合法理；如果承认有处置权则又同最高人民法院的司法解释及其他相关规定矛盾。
     矛盾三：对于划拨土地使用权作为财产权的归属问题，部门规定和司法解释存在矛盾
     2001年2月13日，国土资源部发布了《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》，首次明确了企业的国有划拨土地权益，承认划拨土地使用权是一种财产权，规定了“企业改制时，可依据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产”。这就同最高人民法院司法解释中关于划拨土地使用权不属于破产企业财产的规定产生了矛盾。
     以上诸多矛盾的存在，已经给划拨土地的管理和土地使用者权利的保护，造成不良影响。究其根本原因在于立法上没有明确划拨土地使用权的性质和归属，管理上政出多门，各部门考虑问题的出发点不同，侧重点不同，规定就不同。因此，要解决立法和管理上的混乱，必须从理论上对划拨土地使用权的性质进行研究阐明，立法上依据民法权利理论通盘考虑和设计对划拨土地使用权的管理。
     划拨土地使用权的性质和权利的归属
     划拨土地使用权是财产权，属用益物权的一种
     划拨土地使用权与出让土地使用权的主要不同在于取得方式的不同，就土地使用权本身具有的根本性质两者并无不同，都属于用益物权的一种，同样属于财产权。但是，立法上对划拨土地使用权的概念、属性并没有明确规定，将土地使用权划拨行为等同于划拨土地使用权。《城市房地产管理法》第二十二条第一款规定，“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为”，实质上，这是对划拨行为的界定，而不是对划拨土地使用权的定义。划拨土地使用权如果从字面理解，是指经由划拨方式取得的国有土地使用权，是相对于有偿使用方式取得土地使用权而产生的，归根结底是土地使用权的一种。土地使用权在大陆法系传统民法上，属于土地用益物权，是以土地使用、收益为目的的他物权，是在他人土地所有权之上设立的权利，在我国则是在国有土地上设定的使用权，是为了实现土地资源的充分利用将所有权与使用权相分离而形成的一项权利，在其字面上就包含了用益物权的使用权能。因此，笔者认为，可以这样定义划拨土地使用权：是土地使用者通过划拨方式，即无偿或交纳了土地补偿费等土地取得成本费后取得的国有土地使用权，是用益物权的一种，其权利拥有者可以占有并按批准的用途使用该土地，通过自己直接占有使用取得收益，但是不得擅自转让、出租、抵押，即处分权受到限制的土地使用权。
     依据“谁投资谁拥有”的产权原则，解决划拨土地使用权作为财产权的归属
     应依据市场法则结合历史情况确定其归属，原则是“谁投资，谁拥有”产权，无偿取得的划拨土地使用权和支付了土地补偿等取得成本的划拨土地使用权应有所区别，这需要通过土地评估来确定具体的比例数额，立法应明确的是划拨土地使用权作为财产权的归属原则。
     取得划拨土地使用权的企业，一般是需要支付土地取得成本的，即如果是征收集体土地，需要支付农民的土地补偿费和缴纳相关税费的，即使是无偿划拨取得的在长期使用过程中也有投入，因此企业应拥有相应部分的财产权。
     《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条规定：“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40％。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。”现实中，许多地方在补办土地使用权出让手续时，缴纳的土地使用权出让金是土地评估价的百分之四十，因此土地价值的百分之六十归企业。在《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》中规定：“划拨土地需要转为有偿使用土地的，应按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额部分核算出让金，并以此计算租金或增加国家资本金、国家股本金。”划拨土地使用权的显化价值表现为市场价格，这其中的一部分归属于土地使用者，一部分归属于土地所有权人。可见，划拨土地使用权已经成为混合财产权，由土地使用权人和政府共同拥有划拨土地的财产权。
     解决划拨土地使用权管理中立法混乱的状况，必须从确定划拨土地使用权的性质入手，搞清权利的性质和归属是完善制度的根本。应该承认划拨土地使用权的财产权性质，并明确土地使用权作为财产归属于使用者和国家，是两者共同拥有的一种混合财产权。当明确了这种混合财产权性质后，前面讲到的矛盾就可以解决了，其制度设计就可以依据民法财产权理论进行构建，有效区分私权和公权，行政管理权依据法律授权，交易、抵押等民事行为依照民法原则来调整，如此就能使权利明确具体，避免法律、行政法规、部门规章、司法解释之间的矛盾，进而解决立法上的不具体、不明确导致各地执行上的差异，以至于严重影响对划拨土地的管理，造成土地市场混乱，并导致国有土地资产的流失等问题。
     在划拨土地使用权管理上，不要只强调行政手段，要注意运用民事权利理论，分清政府依据行政管理权力进行审批和作为国有土地权利所有者的代表对国有资产处置的不同。明确不同的情况依据不同的主体身份，实施行政行为或民事行为。
     对于划拨土地使用权的转让、出租、抵押行为，因为政府是财产权所有者代表，因此，须经政府同意，否则不能流转。企业拥有部分财产权，并和政府共同拥有对划拨土地的处置权，政府非依法律规定也不能随意收回划拨土地使用权，企业不经政府同意也不得擅自处置划拨土地使用权，因为企业抵押的是属于自己的部分财产权。对于原土地使用者停止使用土地的，政府支付一定补偿后收回，对于企业改制改变使用主体的，经显化土地价值，政府收取土地收益后，即由原来的划拨方式转化为出让形式或其他有偿使用形式；对于改变用途的，政府依据行政管理权进行管理，可以批准改变用途，其中对于改为经营性用途的，可以收回进行招拍挂处置；对于企业破产的，应核定企业的土地使用权收益，并将其纳入企业破产财产，政府收益部分可以用于企业职工安置。[卫龙，南京德本律师事务所]
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