划拨土地使用权是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权，一般为无偿取得。根据《土地管理法》第五十八条第一款第四项及国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,以下称国务院５５号令,第四十七条的规定，有关人民政府可以收回划拨土地使用权。《最高人民
法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》也认为，划拨土地使用权不属于破产企业的破产财产。由此可以看出，划拨土地使用权和出让土地使用权的
权利内容不同，划拨土地使用权人无权对划拨土地进行转让、出租或抵押等处分，这是因为划拨土地使用权是土地使用者无偿取得的，相对出让土地使用权而言，是一种有限制的土地使用权。
能否以划拨土地使用权作价出资
《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、
知识产权、土地使用权等作价出资。土地所有人或者土地使用权人都可以以土地使用权作价出资，这里主要讨论土地使用权人以土地使用权作价出资的问题。以土地使用权作价出资，实际上是将土地使用权以货币估价投入到企业中作为出资的一种形式。可以根据土地使用权主体是否发生变化，来判断这种出资方式是土地使用权转让还是土地使用权出租。
对于出让土地，土地使用权人可以进行转让、抵押等，其作价出资没有
法律障碍。但是，划拨土地使用权能否作价出资，应当进一步分析。根据国务院５５号令第四十四条的规定，划拨土地使用权不得转让、出租和抵押，因此，划拨土地使用权人无权对划拨土地使用权进行处分。但是，并非在任何情况下使用权人都不能处分其划拨土地使用权。如果符合一定条件，经依法批准后，划拨土地使用权可以进行转让、出租和抵押。前提条件是划拨土地使用权必须和地上
建筑物、其他附着物的所有权一同转让、出租和抵押。尽管这种情况下，划拨土地使用权是一种“被动式”地跟随地上
建筑物、其他附着物流转而流转，但这仍然为划拨土地使用权进入市场提供了合法途径。
综上所述，划拨土地使用权并不是企业的财产，企业无权对其进行转让、出租、抵押等处分，所以企业不能单纯以划拨土地使用权作价入股。但是企业可通过以其所有的在划拨土地上
建筑的厂房等
建筑物或其他附着物作价出资，来促使划拨土地使用权被动作价出资。这种被动式流转可以通过两种方式来实现：一是国家先收回划拨土地使用权，再进行作价出资或者入股，国家成为新企业的股东。二是原划拨土地使用权人按照有关规定签订土地使用权出让
合同，并补交或以转让所获收益抵交土地使用权出让金，原划拨土地使用权人成为新企业的股东。
外商
投资企业用地制度沿革
１９７９年颁布的《中外合资经营企业法》明确规定，中方合营者可用场地使用权
投资。其后的《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》及其实施细则等也有类似规定。随着中国土地使用制度改革的深化，上述
法律明确外商
投资企业除可通过缴纳场地使用费方式取得场地使用权外，还可以依照中国其他
法律法规取得土地使用权。如１９９０年国务院５５号令公布后，外商
投资企业可以通过出让方式取得土地使用权。１９９９年８月《国务院办公厅转发外经贸部等部门关于当前进一步鼓励外商
投资意见的通知》明确规定，以出让方式取得土地使用权的外商
投资企业，不再缴纳场地使用费。其后，逐步允许外商企业在一定情形下以划拨方式用地。《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》明确规定，国有企业与外资进行合资、合作，凡符合《划拨用地目录》的，经批准可以划拨方式用地。２００１年《划拨用地目录》进一步明确规定，不再区分使用者身份，凡符合该目录的建设项目用地，经批准均可以划拨方式提供。至此，外商
投资企业与其他土地使用者用地政策方面的差别已经微乎其微了。
能否以划拨土地使用权作价出资合资合作企业
《中外合资经营企业法》规定，中国合营者的
投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。《中外合作经营企业法》规定，中外合作者的
投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非
专利技术和其他财产
权利。根据上述
法律规定，中国企业与外国
投资者进行合作时，可以以土地使用权或场地使用权作价出资。
但是，《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》并没有明确规定划拨土地使用权能否作价出资问题。按照现行
法律规定，中方企业不能直接以划拨土地使用权作价出资与外国
投资者进行合资、合作经营。以划拨土地使用权作价出资，可以通过三种途径来实现。
第一种，进行国有企业改制，国家以划拨土地使用权作价出资投入到国有企业中，此时的土地使用权应视为出让性质，这样，国有企业就可以对其进行转让、出租或抵押。根据《公司法》等有关
法律规定，国有企业可以以土地使用权作价出资。
第二种，国有企业以
建筑物、厂房等作价出资，该
建筑物、厂房占用范围内的划拨建设用地同时“被动”地作价出资，但是国有企业应补交或抵交土地出让金。
第三种，如果符合《划拨用地目录》，外商
投资企业可以取得划拨土地使用权，但按照有关规定，应缴纳场地使用费。这种情况下，应当允许国有企业以划拨土地使用权作价出资，但应由国有企业缴纳场地使用费，国有企业和外国
投资者也可以约定由外商
投资企业缴纳。这样，新成立的外商
投资企业就取得了划拨土地使用权。因为外商
投资企业要缴纳场地使用费，所以对于此种用地是否为划拨，有人存在疑问，认为场地使用费具有土地租金性质，这种看法不无道理。
对于划拨土地使用权能否直接作价出资，也有人持肯定态度，认为中方企业经批准，可将其原使用的土地使用权作价入股或作为合作条件，与外商组成合资、合作企业。具体做法为：中方企业入股的土地为出让方式取得的，入股或合作前中方企业应已取得出让土地使用证，并按出让
合同约定完成相应的开发建设
投资；入股土地为行政划拨方式取得的，应由中方企业补办国有土地出让手续，或按规定交纳场地使用费。
我们认为，如果把《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》中的“土地使用权”或“场地使用权”理解为包括划拨土地使用权，则上述认识并无不可之处，因为相对于《
合同法》、《土地管理法》和国务院５５号令，《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》是特别法。但是，中国加入ＷＴＯ以后，按照非歧视待遇等原则，国内企业、外国企业在适用
法律等方面应该没有差别。另外，从国家对于收取场地使用费以及划拨土地使用方面对外商
投资企业的政策变化，以及划拨土地使用权的性质来看，应该理解为，任何企业都不能直接以划拨土地使用权作价出资。
当然，按照法不溯及既往原则，对国务院５５号令实施前，中方合资、合作者以依法取得的划拨土地使用权作价出资的，也应予以承认。
作价出资后土地使用权的性质
从上述分析可以看出，作价出资的土地使用权实际上有两种情况：一种是土地使用权转让（不包括国家以土地所有者身份
投资）；一种是土地使用权出租（一般表述为场地使用权）。
以出让土地使用权作价出资后，新成立的企业可以转让、出租或抵押该土地使用权。原国家土地管理局颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》规定，对于国有企业的原划拨土地，国家可以以土地使用权作价出资投入到改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依法转让、出租、抵押。原国家土地管理局《对关于执行股份有限公司土地使用权管理暂行规定中几个问题的请示的批复》也有类似规定，对原划拨土地使用权采取国家股入股的，股份制企业对入股的土地享有与出让土地使用权者同样的
权利。股份制企业转让、出租、抵押土地使用权时，应当按照国务院５５号令的规定办理有关手续。
对于出租性质的作价出资，一般要求外商
投资企业缴纳场地使用费，场地使用权不能转让、出租或抵押。[李蔚，南京
德本律师事务所]
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