一、提单持有人与提单的物权凭证作用一般认为，在海上货物运输中，提单具有三种功能，即海上货物运输合同的证明，承运人接管货物或已将货物装船并保证据以交付的凭证，物权凭证。根据提单是物权凭证的功能，最高人民法院在一项判决中认为，提单持有人就是提单项下货物的所有权人，当提单项下的货物被占有时，提单的持有人有权对占有人提起确认货物所有权之诉和返还货物之诉。但是，在整个国际贸易活动中，存在着许多环节，提单作为物权凭证也不是一成不变的。由于我国《海商法》目前还没有关于提单持有人的规定，因此，提单持有人持有的提单未必能够作为物权凭证。在实践中，经常有凭提单的物权凭证功能起诉承运人的情形，其中有些是合理的，有些则值得进一步探讨。提单作为物权凭证，受到一定条件的制约，只有当这些条件全部满足时，提单的转让才能产生货物所有权转让的法律效力。著名贸易法专家施米托夫认为，提单的物权凭证性对于买卖双方之间的内部转让是不必要的，只有在收货人把提单出售或转让给第三人时，提单作为物权凭证的作用才至关重要。英国法官DEVLIN也在判决中说："提单及类似的物权凭证的作用，通常不用于发货人与收货人之间的货物交付，因为此项交付在装运时已经发生了，它的真正作用是交付发货人一张可以立即转让权利的凭证?quot;这种观点说明，提单在促进货物流通和连锁买卖中具有重要作用，显示了提单的本质属性。提单的自身发展历史也说明了这一点。在产生的初期，提单只是一张货物收据，正是商人转卖货物的需要，才逐渐催生了提单的物权凭证作用。因此，提单的物权凭证作用，是只有在发生转让时才具备的功能。如果提单持有人持有的提单并非经转让而来，那么他所持有的提单就不能作为物权凭证，也就不能产生所有权移转的法律效力。学者曾对提单的转让进行过一些探讨，通常认为应当具备以下几个条件：1. 提单的转让人必须有权转让提单。这是不言而喻的，大陆法系和英美法系都认为，不能转让自己无权处分的权利。 2. 提单转让时，货物必须在海上运输途中。提单所证明的物权，只能是提单持有人在运输期间的物权，而不是提单持有人在运输之前（提单签发前）或运输完成后（凭单交货后）的物权。提单不应当具有证明运输期间之外物权的效力，承运人也无权签发提单以证明运输期间之外的物权。对货物所有人来说，其在运输期间之外的物权，只能用发票和合同等有关单证来证明。3. 提单转让时，双方必须有转让提单项下货物所有权的合意。在货物所有权的移转过程中，一定要有转让货物所有权的合意，这是许多国家民商法所确立的一项基本原则。因此，光有提单的转让还是不够的，在转让的过程中，还必须有转让提单项下货物所有权的合意，货物的所有权才会移转。提单的物权凭证功能发挥的程度，受当事方之间的这种合意的制约。 按照上述观点，以下几类提单是不能作为物权凭证的：1. 托运人持有的提单。托运人因运输合同而从承运人手中取得提单，只是运输合同的证明，而不是基于转让而来，不能作为物权凭证。美国1916年《联邦提单法》就明文规定，通过承运人发行提单而持有提单的托运人，不是提单持有人，不能依据提单主张物权。2. 因非法转让而持有的提单。当提单遗失或被窃后，被转让给了第三人，即便第三人是善意的并支付了对价，他所持有的提单也不能作为物权凭证。因为提单是"准流通"的证券，后手持有人不能取得优于前手的权利，当提单的持有人无权进行转让时，受让提单的人就不能将提单作为物权凭证。3. 货运代理人持有的提单。在提单正面通知人一栏内记名的人，常常是买方的货运代理人。在办理提货手续时，收货人向货运代理人提供提单等单证资料，货运代理人成为提单持有人，但收货人将提单交付货运代理人的真实意图，并不是转让货物的所有权，而是委托其提取货物。因此，货运代理人手中的提单不能作为物权凭证。4. 抵押转让的提单。收货人出于融资的需要，常将提单抵押给银行，提单由银行占有。但是，提单项下的货物所有权没有转移，在这种提单与提单项下货物相分离的情况下，提单丧失了物权效力，不能再作为物权凭证。二、无正本提单交付货物的法律定性无正本提单交付货物的现象在国际海上货物运输中时有发生，由此引发的诉讼纠纷在海事审判中也一直占有相当比例。多年来，学术界、司法界就无正本提单交付货物问题进行了持续的研究和探讨。随着时间的推移，争论的焦点逐渐聚集到行为的法律定性上。一种观点认为，承运人无正本提单交付货物违反了有关国际公约和国内《海商法》的规定，而违反法定义务致人损害的即为侵权；一种观点认为，提单产生于国际货物运输合同，是承、托运人双方建立国际海上货物运输合同的证明，承运人凭正本提单交付货物是一种合同义务，因此，无正本提单交货是一种违约行为。由于达不成共识，各海事法院及其上级法院对此类案件的实体处理就难免大相径庭，影响了执法的严肃性。有鉴于此，最高法院于1996年通过对“奥海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案”的提审，明确表明支持上述第二种观点，强制性地将无正本提单交货行为定性为违约。该案的最终结果虽然从“审判的组织纪律性”方面结束了这场持久的争论，统一了审判“口径”，但不同的声音仍然存在，不少人口不服心更不服。对无正本提单交付货物的法律定性之所以如此争论不休，笔者以为原因有三，一是无单放货涉及的法律问题较多，而每起案件的情况各不相同，客观上不存在统一的无单放货“模式”；二是争论双方所依据的个案事实不完全一样，以致讨论的焦点难以集中；三是由于我国缺少解决这一“冲突”的法律规范，致使大家的思维受到了“非此即彼”观点的束缚，结果是在劳而无功地解一个无解的方程。之所以出现上述情况，立法上关于民事责任竞合的空白导致了学术和司法上的形而上学是主要原因。在我国，关于民事责任（或称民事请求权）的竞争问题，经历了一个从学理讨论到立法确认的漫长过程。《合同法》之前，该问题基本上停留在学术研究的层面，虽然《海商法返?8条就海上运输法律关系中的赔偿问题涉及到了责任竞合，但由于该条对竞合问题采用的是非定义性表述方法，加上仅适用于运输关系，所以严格来讲，该法条远不属于我国法律对民事责任竞合这一重要法律概念和规则的认可范围。事实上，由于缺乏民事基本法的支撑，《海商法》第58条在司法实践中也没有受到足够的重视，更没有发挥应有的作用。使民事责任竞合从学理走上法律的是《合同法》，该法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定包含了四层意思：（1）竞合责任的前提条件是当事人之间存在合同关系；（2）竞合责任的事实条件是在合同履行中，一方的行为不仅违反了合同约定，而且也违反了法定义务；（3）在具备了责任竞合的情形下，当事人可以选择请求权；（4）当事人在对违约与侵权的民事请求权作出选择后，法院即应当依其选择程序法和实体法，无权强行改变当事人的请求权。以此分析无正本提单交付货物的行为以及引起的损害后果，完全符合《合同法》第122条规定的民事责任竞合的情形和条件。我们多年来的争议与困惑，都可以在《合同法》的此项规则面前彻底平息和释然。因此，在审理无正本提单交付货物案件时，应当严格执行《合同法》所确定的民事责任竞合规则，当事人以何种请求权起诉，我们就以何种请求权审理，一味认定该行为是侵权或违约的学理思想和审判实践，应当从此结束。
三、无正本提单提货协议的法律效力 【案情】被告贸易公司从印尼购买一批木地板，货物运抵卸港，因被告未取得正本提单，故向原告代理公司请求凭保函提货，原告基于与被告长期的合作关系及被告良好信誉考虑，在未得到承运人联发公司同意的情况下接受被告请求。被告向原告出据提货保函称：赔偿并承担原告及其雇员和代理因此承担的一切责任和遭受的一切损失；一旦收到全套正本提单，即交原告，被告在本保函中的责任随即终止。后被告提取了货物，经检验表明货物质量不符买卖合同要求，被告与卖方即提单项下托运人就货物质量多次进行交涉未果，双方发生纠纷，被告未按约定付款赎单。得知贸易公司无正本提单提取货物后，卖方遂在新加坡初等法院起诉承运人联发公司，并获胜诉的最终判决。代理公司系联发公司在卸港的代理，联发公司赔偿后向代理公司索赔，并直接从代理费中扣除相应款项。 被告贸易公司辩称，其无正本提单提货属实，但货物至今仍保存在保税仓库，故原告可交回保函，其可返还货物。【审判】海事法院经审理认为，被告作为案涉货物的买方，在正本提单未到达时，要求无正本提单提货，原告基于其与被告长期的合作关系及被告良好信誉考虑，同意被告提供保函，无正本提单提取货物，应认定双方均无欺诈行为和骗取货物的恶意，该保函已构成双方之间的提货协议，在双方当事人之间具有约束力，原、被告均有履行保函的义务。被告应按提货保函的约定赔偿原告凭保函交付货物所受的损失。被告要求原告退货于法无据，且该抗辩不符提货保函的约定，原告没有将货物退运至起运港的法定或约定义务，被告此项抗辩不能成立。为此，法院判决被告赔付原告因此所受损失。 【评析】本案因无正本提单提货引起，代理公司未征得承运人联发公司同意，仅凭收货人出具的保函，即将货物交付贸易公司，导致承运人受到托运人（尚持有提单）的索赔，并承担相应赔偿责任。联发公司因此所受损失当然应由代理公司承担。而代理公司可根据其与提货人之间的保函，要求贸易公司承担所有的损失。故如何认定提货保函的性质及法律效力是处理本案的关键。 《海商法》第七十一条规定，提单是承运人据以交付货物，收货人据以提取货物的凭证，凭正本提单交付货物也是一项被普遍接受的国际航运惯例。但实务中，出于种种原因，往往发生提单迟延。因承运人对提单迟延的原因及提单何时能到达无法做出判断，权衡利弊，承运人往往会接受提货人的保函，在无正本提单的情况下把货物交付给要求提货的人。无正本提单放货行为，除由承运人直接实施外，往往是由承运人授权其在卸港的代理人实施，有时承运人的代理人亦自担风险凭保函或其他单据无正本提单放货。 国务院口岸工作领导小组、交通部、外经贸部于1983年下发的（83）国港06号文件通知，在肯定凭正本提单放货的前提下，允许以副本提单加保函或其他有效单据提取货物。在承运人实际收回提单以前，虽可根据保函将无正本提单交付货物的损失转嫁给收货人或保证人，但因违反运输合同义务，承运人对正本提单持有人仍负赔偿损失的风险。《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因本案的提货保函由提货人自己出具，根据上述规定，该保函显然不是一种证，该保函与由第三方出具的保函，但在性质上是有区别的，第三方出具的保函构成担保法意义上的保证。贸易公司出具保函，代理公司接受保函，并据以交付货物，该保函虽名为保函在性质上是有区别的，第三方出具的保函构成担保法意义上的保证。贸易公司出具保函，代理公司接受保函，并据以交付货物，该保函虽名为保函，但实际上是双方当事人关于无正本提单交付货物的协议。法律对这种协议的效力未作规定，最高法院曾对海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函的效力做出批复，认为对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行的义务。该批复针对个案做出，但批复中认定保函效力的精神可适用于本案，即只要双方当事人出于善意，就应确认保函在双方当事人之间的效力。当事人是否善意出具和接受保函属事实问题，从本案事实分析，本案提货协议应认定为有效，双方当事人均有义务履行，法院据此做出判决是正确的。
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